Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - El derecho aplicable a los contratos internacionales

Tras la presentación de estos casos, a modo de conclusión podría afirmarse que en Estados Unidos prevaleció la revolución, pero no en el sentido en que pensaba Cook –un total y completo abandono del sistema conflictual–. La revolución ha supuesto más bien implementar un sistema conflictual que ya no se basa en reglas estáticas y territoriales, sino en criterios de apreciación flexible, con orientaciones de tipo material y de análisis del resultado provisto por las normas potencialmente aplicables. Sin embargo, ha de apuntarse que la aplicación de los criterios no es completamente uniforme, siendo a veces incluso contradictoria entre los diferentes tribunales de Estados Unidos 102.

Adicionalmente, no se han formado precedentes recientes debido a los pocos casos que se han presentado en algunos tribunales 103y al uso de estos criterios en favor de la lex fori 104. Pero sin lugar a dudas el resultado general es una amplia acogida del Restatement (Second) of the Conflict of Laws. Ello se puede corroborar atendiendo al número de decisiones que, desde su elaboración en el año 1971, lo han utilizado como sistema para la elección de un determinado derecho aplicable 105.

En suma, se podría decir que la revolución estadounidense trajo consigo un número de alternativas –algunas novedosas y otras no tanto, como apunta la crítica europea– 106, con base en las cuales los jueces estadounidenses determinan el derecho aplicable a la situación privada.

Como es sabido, Estados Unidos es un país federal compuesto por una pluralidad de sistemas jurídicos, y en cada uno existe un tratamiento diferente del problema del derecho aplicable. Por ello, aunque las soluciones del restatement pudiesen parecer un sistema confuso, son en realidad business as usual para el derecho estadounidense y su diversidad jurídica. Lógicamente llama la atención el hecho de que una norma no positiva, como es el restatement , establezca el sistema predominante utilizado por las cortes para determinar el derecho aplicable, lo cual resulta a veces desconcertante para la visión de derecho continental.

Los criterios de flexibilización introducidos recientemente en el sistema de normas de conflicto en los sistemas de derecho continental, especialmente en el marco de la Unión Europea, han llevado a que se afirme la existencia de una revolución conflictual europea 107. Esta idea fue objeto de análisis en los Estados Unidos en un simposio llevado a cabo por la Escuela de Derecho de Duke University, titulado “The new european choice-of-law revolution: Lessons for the United States?” (2008). En él fue inevitable comparar el avance del DIPr europeo actual con la revolución conflictual de los Estados Unidos 108.

Para académicos estadounidenses como Ralph Michales, las transformaciones que vive el sistema conflictual europeo en la actualidad son tan profundas que están dando lugar a una verdadera revolución conflictual en el continente 109. Para otros, como Symeonides, más que una revolución se vive una evolución del DIPr en Europa. Esta se caracterizaría por ser mucho más pausada, tal vez por el hecho de que no hay un debate crítico-destructivo del sistema conflictual en el contexto doctrinal, como ocurrió en Estados Unidos, sino más bien una revisión de los conceptos tradicionales en el sistema europeo 110.

Luego de analizar ambos fenómenos, se estima que en Europa lo que está ocurriendo es el desarrollo continuo del sistema conflictual, empujado por la globalización y la integración en el marco de la Unión Europea, que demanda una armonización de parámetros legales. No se trata pues de una revolución, que arrasa con el sistema savigniano en su totalidad, como pretendían los primeros críticos del sistema conflictual de Estados Unidos. No se trata tampoco de una evolución, pues el alcance de los cambios europeos no tiene por ahora un carácter absoluto.

Suele citarse como expresión de esa “revolución europea” en el ámbito conflictual el Reglamento (CE) N. o864/2007 111relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). Este texto no descarta la regla lex loci delicti , sino que la recoge en su artículo 4.1., con un refinamiento, y es el hecho de que elimina el debate en torno al derecho del lugar donde se percibe el daño. Además, establece una opción adicional, y es que si el causante del daño y la víctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado se aplicará esa ley, lo que constituye un factor de conexión flexible en la norma de conflicto 112. Dicho reglamento además consagra la fórmula flexible por excelencia, la cláusula de excepción, que se atiene al encuentro de la conexión espacial más próxima, sin consideración del contenido de la ley que resulte aplicable.

La corrección de la norma general a través de una cláusula de excepción no puede fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente, sino en la mayor proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia, independientemente de su resultado material 113.

Asimismo, ha de resaltarse que el Reglamento también admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad, con ciertas restricciones, en esta materia.

Adicionalmente, el Reglamento desarrolla soluciones específicas en ciertas materias. Por ejemplo, cuando se trata del daño medioambiental, el artículo 7 introduce una flexibilización adicional que establece la posibilidad de que la víctima elija o el derecho señalado con base en los parámetros del artículo 4.1 o el del lugar donde se produjo el daño.

Bajo estas consideraciones, de ser competentes para conocer del precitado caso Babcock los tribunales de un país comunitario, el resultado con base en Roma II sería el mismo al ofrecido en su día por la corte estadounidense: la aplicación como lex causae del derecho del lugar de residencia común de víctima y causante del daño 114.

Aún ignorando el apartado 4.2 de Roma II, y sin acudir a la revisión de los intereses de los Estados en juego (como ocurre en la decisión de la Corte de Apelaciones del Distrito de Nueva York en el caso Babcock v. Jackson ), se considera que hay un vínculo estrecho con el derecho del Estado en el cual las partes tenían su residencia, de tal manera que un hipotético juez europeo, ante el número de contactos fácticos que presenta el caso con la ley de la residencia de las partes, decidiría aplicar la ley de ese Estado, y alcanzaría así, bajo diferentes referentes argumentativos, el mismo resultado. De esta manera, se salvaguardaría la predictibilidad del sistema, sin importar lo enrevesadas que parezcan las teorías.

En todo caso, en el continente europeo ya se habían dictado en el pasado varias sentencias –esto es, antes de dictarse reglamentos comunitarios en la materia– que corresponden a esta nueva visión. En tal sentido se encuentra el caso suizo Vfgtli v. Maller de 1970, con consideraciones y hechos similares al caso Babcock . En él el tribunal aplicó el derecho suizo y no el derecho francés del lugar donde ocurrió el accidente, apartándose igualmente de la regla lex loci delicti 115.

Otro caso de características similares ocurrió en Reino Unido más recientemente. En Edmunds v. Simmonds , del año 2000, se decidió sobre la responsabilidad en un accidente en España entre dos residentes ingleses, basándose en el private international law ( miscellaneous provisions ) act de 1995. La sección 11 de este texto establece la lex loci delicti como regla general. Sin embargo, la sección 12 da la posibilidad al juez de juzgar los vínculos con otras legislaciones y desplazar el derecho aplicable a esa otra legislación. En particular, indica que se deben considerar los factores relativos a las partes, a cualquier otro evento que constituya la fuente de la responsabilidad o a cualquiera de las circunstancias o consecuencias del evento dañoso 116.