Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - El derecho aplicable a los contratos internacionales

Si bien son grandes los obstáculos que deben sortearse en la aplicación del derecho extranjero, estos parecen aumentar cuando lo que se pretende es la aplicación de normas de conflicto materialmente orientadas o criterios de elección como el derecho más apropiado , que no están fundados en la proximidad sino en el contenido del derecho aplicable.

En tales casos, el juez no se limita a aplicar mecánicamente una norma de conflicto y analizar el derecho señalado por ella, sino que deberá analizar en forma comparativa al menos dos derechos involucrados, para elegir de ellos aquel que contenga la solución más justa o más apropiada para el caso 61.

Boggiano con acierto afirma que estas orientaciones materiales suelen estar condicionadas por criterios valorativos de la lex fori . El autor estima que, si una situación privada está más conectada con un Estado determinado, debería dársele aplicación a las normas de dicho foro. No obstante, la orientación material podría obligar a que dicha norma no se aplique, decantándose por favorecer un extremo de la relación privada, resultando en una solución incompatible con el ordenamiento jurídico del foro. Por lo que el autor concluye que estas normas deben ser elaboradas de forma cuidadosa y por excepción 62.

Las principales críticas a la flexibilización de las normas de conflicto se pueden sistematizar de la siguiente forma:

a) Las normas de flexibilización, en el fondo, podrían hacer prevalecer criterios valorativos de la lex fori . Estas normas pretenden una aplicación de los parámetros de la ley del juez, quien potencialmente podría llegar a desconocer la ley más conectada con la situación privada, una vía que parece ir en contra de la internacionalización de las relaciones humanas 63.

b) El riesgo que la flexibilización tendría de que directamente se aplique la lex fori , como consecuencia de la tendencia de los jueces a aplicar su propia ley, bien por la natural inclinación a preferir lo que es familiar o bien porque el juez la percibe como el derecho más justo, regresando a criterios territorialistas 64.

c) La carga adicional de probar y analizar de entre varios sistemas el más apropiado por su contenido. Ello incrementa de modo tremendo el esfuerzo que debe hacerse dentro del proceso, lo cual además puede conducir a una aplicación subsidiaria de la lex fori por insuficiencia de la prueba.

El sistema de normas de conflicto recibió críticas y oposiciones, especialmente provenientes de académicos formados en la esfera del derecho anglosajón. En el sistema estadounidense, la determinación del derecho aplicable no se hace a través de normas positivas que definen el derecho que será aplicado para cada situación, sino que se deja en manos del juez, quien va a determinar cuál es el derecho más apropiado para regular la materia 65. Esto se logra siguiendo principios establecidos en la jurisprudencia bajo el sistema de stare decisis, dejando al juez en total libertad de elegir el derecho aplicable 66o a través del uso de guías doctrinarias, como los restatements publicados por el American Law Institute (ALI) 67.

Así, la resistencia al uso del sistema conflictual rígido se concretó en un movimiento que en Estados Unidos se denominó la revolución conflictual ( choice of law revolution, conflicts revolution ) 68. Aunque esta corriente se considera hoy superada, en su día transformó fundamentalmente el método de elección del derecho aplicable en los Estados Unidos.

El primer conflicts restatement fue elaborado por Joseph Beale 69bajo el amparo del Instituto de Derecho Estadounidense (American Law Institute, ALI) y publicado en 1934, con base en los parámetros que había construido Joseph Story 70. Este consistía en un sistema de normas de conflicto fuertemente influenciado por el derecho y los trabajos de los autores europeos 71, que este último autor conocía ampliamente. Dicho sistema fue adoptado por un importante número de tribunales en Estados Unidos, pero despertó sin embargo abundantes críticas en el ámbito académico. Los profesores Walter W. Cook y David F. Cavers fueron los primeros autores reconocidos en criticar este sistema.

Por una parte, Cook abogaba por soluciones de lex fori a los problemas de conflicto de leyes, porque reconocía en el fondo la tendencia de los jueces a aplicar su propia ley. En ese sentido, Cook razonaba que, cuando el juez nacional aplicaba una norma extranjera a un caso conectado a varios Estados, en el fondo lo que hacía era crear una regla de derecho dentro de su propio sistema para resolverlo 72.

Sin embargo, la contribución de Cook en esta materia fue más criticar el sistema que proponer una solución alternativa 73. El autor consideraba que el conflicts restatement debería ser depurado y ajustado a la realidad de los casos, pues se trataba de reglas muy simples y demasiado amplias para proveer soluciones adecuadas 74.

No obstante, a partir de su trabajo, se creó en Estados Unidos una teoría que precisamente daría forma a la revolución conflictual. Dicha teoría está caracterizada por un quebrantamiento abrupto del sistema imperante de elección del derecho aplicable a través de reglas conflictuales 75.

Por otra parte, Cavers compartía las apreciaciones de Cook. Sin embargo, consideraba que la elección del derecho aplicable debería hacerse no con base en reglas de conflicto conforme a conexiones territoriales, sino tomando en cuenta la solución sustantiva que era propuesta por esas leyes aplicables y eligiendo de ellas la más apropiada ( appropriate law ) para resolver el caso 76.

El mismo Cavers notaba sin embargo que su propuesta no casaba con la predictibilidad ni con la seguridad del derecho, puesto que de su aplicación derivaría una falta de claridad en las reglas que fijan el derecho aplicable y ello podría jugar a favor de la aplicación de la lex fori cuando el juez decidiese un caso concreto 77.

A pesar de la resistencia que frente al restatement mostraron desde un comienzo académicos como los apuntados, se estima que esta obra creó un sistema único de normas de conflicto, caracterizado por su formalismo, rigidez, neutralidad y detalle, que buscaba solucionar los problemas interestatales e internacionales 78.

Con base en los precitados trabajos de Cook y Cavers, el profesor Brainerd Currie es quien –en opinión de Symeonides– 79, da lugar a la revolución conflictual con sus trabajos publicados entre las décadas de 1950 y 1960. En ellos se propone un rechazo total del sistema de reglas de conflicto, sustituyendo tal por un sistema o método de formulación interno, que provea al caso internacional de una solución que se preocupe por la determinación de la norma sustantiva con base en su contenido –aunque no en pro de la justicia, como Cavers pensaba–.

Los trabajos de Currie reflejaban la idea de que el conflicto de leyes era en el fondo un problema de conflicto de intereses entre los Estados conectados con la situación. Ello se concretaba en la preocupación de que se aplicara su ley a un determinado caso, con el fin de garantizar la aplicación de sus políticas y propósitos, a lo cual debía dársele una respuesta adecuada con base en un análisis constructivo e interpretativo 80.

La posición de este autor ha sido y sigue siendo criticada. Entre las razones que se esgrimen se hallan las siguientes, ya que se considera que a) su concepción de los intereses de los Estados era muy estrecha; b) sus planteamientos desconocen la posibilidad de la existencia de intereses multilaterales 81; c) es bastante cuestionable que se pueda predicar que los Estados tengan intereses en que su ley sea aplicada en los casos de naturaleza privada; y d) su metodología incurría en un grave problema, al propender por un conflicto de intereses de dos Estados en la aplicación de su respectivo derecho, bajo la cual el juez debería aplicar la lex fori , basándose en que los jueces nacionales carecen de capacidad para sopesar los intereses enfrentados de dos Estados 82. Con ello el sistema de Currie limitaba el reconocimiento del elemento internacional en las relaciones al favorecer la ley del foro.