Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - El derecho aplicable a los contratos internacionales

Es de notar que si bien en este punto tanto la norma inglesa como la de Roma II se apartan por excepción de la regla de partida lex loci delicti 117, estas no apuntan a condicionar la elección del derecho aplicable a los intereses de los Estados, al contenido del derecho que resulta aplicable o a las consideraciones de los ideales puestos por el legislador en la normatividad, como sí lo hacen los criterios estadounidenses.

Resulta necesario señalar que el Convenio de La Haya del 4 de mayo de 1971 sobre la Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera igualmente se aparta en ciertos aspectos de la definición del derecho aplicable por el lugar del accidente, por cuanto en el artículo 3 señala: “Cuando en el accidente intervenga un solo vehículo, matriculado en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, la ley interna del Estado en que el vehículo esté matriculado[…]” 118.

Si bien las obligaciones no contractuales dominan el debate en torno a la revolución o evolución del método conflictual, lo cierto es que para los objetivos de este trabajo es necesario analizar asimismo la situación en materia contractual.

Como se expuso, los autores norteamericanos mostraron su resistencia al uso del criterio lex loci contractus , pero ya desde Savigny se rechazaba esta idea para localizar el derecho aplicable en el lugar de cumplimiento de la obligación o en el lugar elegido por las partes 119.

Story consideraba que la validez de un contrato tenía que juzgarse conforme a las leyes de su lugar de perfeccionamiento, a menos que su ejecución se realizara en otro Estado 120. Estaba convencido de que, para efectos prácticos del comercio internacional, el contrato debía juzgarse por la ley donde el contrato nacía, salvo que el contrato fuera en contra de la ley del Estado en el cual se pedía su cumplimiento 121.

Story indica también que la lex loci contractus se aplica a aquellos contratos cuyo nacimiento y cuya ejecución se producen en un mismo lugar. Pero si el contrato se perfecciona en un Estado y está hecho de tal manera que su ejecución ocurre en otro Estado, entonces estima que, por justicia natural, debe regirse por la ley del lugar donde dicho contrato se ejecuta 122. Distinción que no parece muy útil, puesto que finalmente la ley aplicable al contrato es la ley de su lugar de ejecución.

Sin embargo, la tendencia con base en el primer restatement y los antecedentes jurisprudenciales en los Estados Unidos era el uso de la ley del lugar de celebración 123. Esto explica la necesidad de la doctrina de “liberarse” del primer restatement . Posteriormente, los jueces fueron también abandonando este criterio, aunque tardíamente –después de 1960–.

Es necesario determinar también dónde está la revolución o evolución europea en materia de contratos. Podría decirse que esta se encuentra en la europeización del sistema de conflicto de leyes a través de Roma I –heredero directo del Convenio de Roma–. Este texto unifica una unificación en la materia con una fuerza jurídica muy superior a la del Restatement (Second) of the Conflict of Laws.

No obstante, más que de una revolución o una evolución, se trata de un desarrollo legal marcado por la necesidad de la armonización del derecho europeo, especialmente en materia de contratos, que son justamente el sustento jurídico del elemento más relevante de la integración: el intercambio comercial europeo. No en vano, según cifras de la OMC, el comercio intrarregional más fuerte del mundo es el europeo 124.

Ya se ha aludido a algunos de los avances importantes en Roma I con respecto a sistemas propios de cada Estado europeo en materia de contratos, tales como los siguientes: la variedad de criterios en la determinación del derecho aplicable ante la ausencia de pacto de las partes, y la posibilidad de aplicar la ley del país con el que se presentan los vínculos más estrechos (art. 4), cuando no se pueden aplicar los criterios fijos recogidos en el articulado, los cuales priman; la orientación material respecto de contratos con consumidores (art. 6.2), etc. Pero allí no se detiene, y el texto recoge años de evolución doctrinaria, como la relación del contrato con las normas de policía (art. 9), la prohibición del reenvío (art. 20) y la protección del orden público internacional del foro (art. 21), entre otros.

Aunque algunos autores ven enormes similitudes entre el actual sistema europeo y el estadounidense de fijación del derecho aplicable a los contratos, especialmente por su reconocimiento de la autonomía de la voluntad en la fijación de este 125, lo cierto es que las diferencias teóricas son profundas. En la práctica, no obstante, los jueces se inclinan en muchas ocasiones por una orientación espacial de los casos, más que por una orientación con base en los criterios de los intereses o de la revisión de las normas aplicables 126.

Los autores que participaron en la revolución estadounidense no se pronunciaron sobre la aplicación de normas materiales especiales al contrato, y tampoco se refirieron a la lex mercatoria . Es más, algunas voces han desdeñado la aplicación de tratados internacionales como la Convención de Viena de 1980 127. Es en estos aspectos que se encuentra el giro hacia una nueva concepción del DIPr que supone el remplazo del debate en torno a la aplicación de normas nacionales y las “maneras creativas” de apuntar hacia ellas –en las que la revolución estadounidense empeñó tanto esfuerzo–, por un sistema de normas materiales creadas en el contexto de la globalización y que busca armonizar las soluciones de fondo.

Los diferentes autores hispanoamericanos de DIPr describen y proponen soluciones a los obstáculos que el método directo debe sortear 128. Entre ellos se hallan por ejemplo el problema de la calificación, el fraude a la ley, el reenvío, la aplicación de las normas de policía, el orden público internacional, entre otros. Sin embargo, a pesar de que algunos de estos problemas son verdaderas montañas que a veces tienden a la aplicación de la lex fori e impiden el uso de los criterios de selección consagrados en las normas de conflicto, lo cierto es que el problema con el sistema conflictual es mucho más profundo.

Se ha expuesto ya cómo la rigidez del DIPr ocasionó en los Estados Unidos en la década de 1930 el inicio de una oposición férrea al uso de reglas de conflicto por parte de un grupo importante de académicos 129. Del mismo modo, el hecho de que la norma de conflicto sea indirecta está causando en los últimos años una nueva ola de críticas al sistema conflictual, precisamente ante el surgimiento y la extensión de soluciones que regulan de fondo las situaciones privadas internacionales.

La tendencia histórica en algunas jurisdicciones de aplicar la lex fori , las dificultades en la invocación y la prueba del derecho extranjero, y el papel protagónico del debate en torno a la competencia judicial, el conflicto de jurisdicciones, la colisión de arbitrajes y tribunales internacionales son algunos de los muchos factores que están elevando el escepticismo en torno al sistema conflictual 130.

Para algunos autores, el sistema conflictual sigue y seguirá siendo el método preferido por los legisladores y el método más importante en el mundo 131. A pesar de reconocer algunos de sus defectos –como su abstracción , su neutralidad y su autonomismo –, dichos autores consideran que estos están siendo superados por un neoconflictualismo a través de “procesos de especialización, materialización y flexibilización” 132.

Para otras voces, el DIPr basado en normas de conflicto ha perdido importancia y ha hecho que la disciplina ya no sea el centro de esta rama del derecho 133. Esto es debido, entre otras cuestiones, al incremento de las normas materiales, la cooperación internacional, el debate sobre los problemas de la competencia internacional de los jueces nacionales, la existencia de sistemas de solución de conflictos internacionales, el éxito del arbitraje y su sistema flexible para decidir el derecho aplicable 134.