El derecho fundamental a la salud - retos de la ley estatutaria

En contraste, las obligaciones del Estado derivadas del PIDESC en relación con salud pueden sintetizarse en: 1) la de no discriminar, que consiste en que en el desarrollo progresivo de los derechos sociales las autoridades no pueden tomar medidas discriminatorias como excluir a ciertas poblaciones —de manera injustificada— de las prestaciones garantizadas; 2) la obligación de adoptar inmediatamente medidas, y hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr la plena realización de los derechos sociales; 3) la obligación de asegurar un contenido mínimo, lo cual mostraría que es posible distinguir en los derechos sociales dos tipos de contenidos, correspondiendo con un contenido básico o mínimo, el cual debe ser asegurado de manera inmediata por los Estados, y que estaría ligado al “derecho a la subsistencia”, en la terminología del derecho internacional de los derechos humanos, o al derecho al “mínimo vital”, y 4) la prohibición de retroceso, según la cual si el deber de los Estados es avanzar progresivamente en la realización de los derechos sociales, entonces las medidas que disminuyen una protección alcanzada en el pasado deben ser consideradas, al menos prima facie, como contrarias al PIDESC, por lo que solo serían válidas si las autoridades pueden justificar su necesidad tomando en consideración el conjunto de los derechos reconocidos por el mismo pacto (Procuraduría General de la Nación, 2008).

La legislación internacional ha desarrollado obligaciones de orden general y de orden específico, bajo los conceptos de progresiva efectividad y obligaciones de resultado, sobre cuyo cumplimiento el Estado se responsabiliza ante el control ciudadano e institucional y ante la vigilancia de los organismos internacionales. Las posibles limitaciones económicas no eximen al Estado de la adopción de medidas deliberadas y concretas, tendientes al disfrute efectivo del derecho (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000).

Si bien la realización puede ser paulatina, en términos razonables, la obligación de resultado permanece; en consecuencia, la vigilancia se concentra en el correcto encauzamiento y priorización de las políticas y programas conducentes al logro de resultados. Son precisamente las políticas y los programas adoptados los que garantizan que el derecho prevalezca frente a otras razones de orden económico o político que puedan debilitar, retardar u obstaculizar su realización (Procuraduría General de la Nación, 2008).

Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En América de la mano de la Organización de Estados Americanos (OEA) se ha creado un sistema jurídico que vela por la protección de los derechos humanos, entre ellos la salud, dentro del cual se pueden encontrar diversos instrumentos:

→ La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra en el artículo XI el derecho de toda persona a la preservación de la salud y el bienestar.

→ La Convención Americana de Derechos Humanos, aunque no hace alusión expresa al derecho, sí afirma en su artículo 26 que los Estados partes se comprometen “a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica” para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, que en su artículo 33 hace referencia al derecho a la salud (Procuraduría General de la Nación, 2008).

→ El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador suscrito en 1988, en su artículo 10 establece que los Estados deben garantizar “el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” (Organización de Estados Americanos, 1988), por lo que deben elaborar y presentar informes periódicos referentes a “las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo protocolo”. El procedimiento posterior igualmente implica la revisión, por parte de los organismos especializados del Sistema Interamericano, del estado de cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y de las recomendaciones correspondientes (Procuraduría General de la Nación, 2008).

→ La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática con respecto al cumplimiento de las obligaciones suscritas por los Estados en torno a la prestación integral del derecho a la salud, al disponer que “los Estados son responsables de regular con carácter permanente la prestación de los servicios y la ejecución de los programas nacionales relativos al logro de una prestación de servicios de salud públicos de calidad, de tal manera que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y a la integridad física de las personas sometidas a tratamiento de salud. Deben, inter alia, crear mecanismos adecuados para inspeccionar las instituciones, […] presentar, investigar y resolver quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta profesional indebida o de violación de los derechos de los pacientes” (Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, 2006, p. 30).

También hace referencia a obligaciones concretas como que el acceso a los servicios debe contar con la información necesaria:

el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para la práctica médica, el cual se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo con su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016, p. 48)

Del mismo modo, hace énfasis en que a pesar de que los servicios de salud sean tercerizados a privados, la responsabilidad sigue en titularidad del Estado:

cuando la atención de salud es pública, es el Estado el que presta el servicio directamente a la población. El servicio de salud público es primariamente ofrecido por los hospitales públicos; sin embargo, la iniciativa privada, de forma complementaria, y mediante la firma de convenios o contratos también provee servicios de salud bajo los auspicios del [Estado]. En ambas situaciones, ya sea que el paciente esté internado en un hospital público o en un hospital privado que tenga un convenio o contrato, la persona se encuentra bajo cuidado del Estado. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2013, p. 43)

A pesar de que las obligaciones han sido claramente establecidas por parte de los instrumentos de derecho internacional, algunos Estados han tenido una posición ambigua con respecto a la obligatoriedad de la salud como derecho social-fundamental y de su carácter prestacional, así que en el siguiente apartado se explicará cómo la doctrina ha superado esta discusión para que pueda ser introducido en el derecho interno como derecho fundamental.

Consagración de la salud como derecho fundamental en el derecho interno

Los Estados, a medida que han adoptado los instrumentos internacionales y han aceptado las obligaciones contenidas en ellos, han visto la necesidad de modificar su legislación interna para cumplir los requisitos exigidos internacionalmente; uno de ellos es elevar algunos derechos considerados, tradicionalmente, de carácter netamente social a derechos fundamentales por lo siguiente:

Carácter de ius cogens de los Derechos Humanos

En los apartados anteriores ha quedado claro que la salud ha sido catalogada y aceptada como derecho humano, y el hecho de que sea ius cogens significa que se trata de normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario, es decir, se trata de normas inderogables. De ahí que el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre responsabilidad internacional de los Estados establezca que en relación con las normas ius cogens no operan circunstancias excluyentes de responsabilidad (Acosta López y Duque Vallejo, 2008).