Óscar Mejía Quintana - Problemática jurídica posdoctoral - Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos

Desafíos paradigmáticos particulares para

la historia del derecho de América Latina

Subsiguientemente, el autor se dedica a exponer cinco desafíos zonales de la historia del derecho en América Latina. De estos, los dos primeros se elaboran de modo más detallado, pues los otros tres ya han sido integrados al debate planteado en los capítulos anteriores.

Nacionalismo recargado: el paradigma (pos)colonial

En los últimos decenios, la antigua historia nacionalista ha vivido un renacimiento, pues América Latina retomó ampliamente la terminología poscolonial, 121elaborada originalmente respecto a las independencias de Asia y África después de la Segunda Guerra Mundial. 122Esta superposición retórica desconoce que Hispanoamérica, en la era principal del imperialismo global de las potencias industriales europeas (aprox. 1880-1945), se compuso de repúblicas neoeuropeas reconocidas como miembros iguales en la comunidad internacional del autoproclamado civilismo europeo, lo que debería subrayar suficientemente el carácter insostenible de dicha analogía construida.

El paradigma señalado proyecta la terminología del imperialismo industrial a los virreinatos americanos de la Monarquía española de la modernidad temprana, para poder presentar la revolución ilustrada de 18101824 como un acto de descolonización y, por ende, la formación de Estados naciones llamados Colombia o Chile como inevitable y predestinada. En ello se desconoce, primero, la ausencia de la terminología colonial en las fuentes primarias de la respectiva zona y época, pues los reyes católicos aplicaron las mismas categorías jurídicas establecidas en la península Ibérica (al respecto, se recomienda tener en cuenta el postulado clave de uno de los padres de la historiografía sociocultural, Otto Brunner, de enfocarse en terminologías cercanas a las fuentes primarias 123). Segundo, el paradigma colonial ignora que los virreinatos americanos habían sido partes integrales de la monarquía compuesta de las Españas e Indias, sin posición externa ni meros derechos menores. 124Tercero, la monarquía católica actuó en el espectro típico de las expansiones a gran escala de la modernidad temprana, de manera no tan diferente de la expansión china, mogol u otomana en sus respectivas zonas del mundo. Cuarto, los campesinos de los virreinatos hispanoamericanos no tenían menores derechos en comparación con los súbditos rurales dentro del señorialismo de Castilla, Francia o Inglaterra de esa época. Así, pues, se disuelve también la leyenda negra de la historiografía protestante, que había afirmado un carácter oscuro del dominio español en la modernidad temprana, para desviar las miradas de sus propias falencias. 125Quinto, cabe destacar que tampoco funciona la teoría del agua salada, que postula la separación marítima como el criterio decisivo, pues, según la lógica de esta, también las islas Canarias y Baleares serían colonias españolas hasta hoy –y San Andrés sería colonia de Colombia-

Además, se señala que en la revolución hispanoamericana de 1810 a 1824 no se rebelaron indígenas suprimidos contra el dominio europeo para volver a una situación preeuropea. De manera similar a lo ocurrido en la Revolución francesa, el campesinado fue mayoritariamente leal a la Corona hereditaria de los borbones. Más bien, se sublevaron élites eurodescendientes bien educadas e inspiradas en ideologías europeas en contra del antiguo régimen europeo, pero no para superar o negar el carácter europeo, sino con el objetivo de crear una estatalidad neoeuropea con base en las últimas ideas transformadoras, consideradas las más modernas y atractivas.

El brain drain del pasado y su conservación

Otro problema esencial de la historiografía jurídica y política de las Américas –del norte y del sur– resulta de la larga sombra de la breve ventana del brain-drain concentrado, proveniente de Europa en los dos decenios después de 1930 y su posterior conservación en el Nuevo Mundo. En la circulación jurídica, no solo migran contenidos normativos y dogmáticos, sino también conceptos científicos.

En las Américas casi nunca se elaboran investigaciones primarias sobre la historia europea, pero entre 1930 y 1950 ocurrió una ola masiva de la migración de científicos europeos que huyeron de la amenaza a su libertad y vida por las dictaduras de la derecha nacionalista, especialmente la autocracia nazi de Alemania con Austria (1933-1945). Precisamente, fue expulsado de su puesto el 18,6 % de los profesores universitarios –en derecho, incluso el 32 %-; de ellos, las dos terceras partes emigraron. En este ámbito, puede prestarse especial atención al grupo más perseguido –los judíos–, que contuvo el 22 % de la población de abogados. 126En el espectro de los juristas famosos, Hans Kelsen (1881-1973), Karl Loewenstein (18911973), Eugen Rosenstock-Huessy (1888-1973), Ernst Fraenkel (1898-1975) y Felix Kaufmann (1895-1949) migraron a Estados Unidos, mientras que Leopoldo Uprimny Rosenfeld (1906-1977) se trasladó de Viena a Bogotá para establecerse en la capital colombiana como uno de los constitucionalistas más estimados de su época. 127Otros se escaparon de la España franquista, por ejemplo, el iushistoriador Rafael Altamira (1866-1951), quien migró a México, y su colega José María Ots Capdequí (1893-1975), quien se radicó en Bogotá.

Cuando llegaron al Nuevo Mundo, llevaron en sus cabezas el estado de investigación de los años treinta, muy actual en ese entonces; pero después de la tranquilización de la situación europea alrededor de 1950, por lo menos el camino alemán de transferencia de ideas fue interrumpido y lo importado hasta entonces resultó perpetuado. En otras palabras, mientras en Europa central muchos conceptos de la historia del derecho y de la política, que habían estado a la moda en el interbellum, fueron revisados de forma profunda en el marco del enfrentamiento crítico con el nacionalismo científico después de la ruptura sistémica de 1945/1949, las Américas se ubicaron apartadas de estas reevaluaciones.

Un ejemplo fue analizado por Gerhard Dilcher en el 2013 128: cuando el jurista estadounidense Harold J. Berman (1918-2007) escribió Ley y revolución. La formación de la tradición jurídica de Occidente (1983), el libro tuvo una enorme resonancia a causa de la reputación de hegemonía que a nivel mundial ostentaba Estados Unidos con Harvard, resonancia que incluyó la traducción española en 1996 129. Sin embargo, en su núcleo retomó conceptos –como la revolución papal del medioevo– que su maestro Eugen Rosenstock-Huessy había llevado a los Estados Unidos en su migración forzada de 1933, 130lo que puede considerarse válido como un homenaje a un gran maestro casi olvidado, aunque los lectores recibieron recalentadas múltiples percepciones problemáticas que estaban fuera del estado actual de investigación. Otro ejemplo llamativo es la antigua teoría de la recepción del derecho romano, que se transmutó, por el camino de la migración intercontinental de Hans Kelsenen en 1940, en la teoría transnacional del derecho del jurista colombiano Diego López Medina, del 2004. 131

Un camino muy diferente de la transferencia del estado de investigación del interbellum, pero no menos profundo, puede reconocerse en las traducciones castellanas del jurista de extrema derecha Carl Schmitt (1888-1985), primero por su apreciación en la dictadura franquista de España (1936-1975) -con influencias comprobables a partir de la segunda mitad de los años treinta– y, después, por su estimación en las dictaduras latinoamericanas, como la chilena a partir de 1973. 132De igual forma, es irritante y problemático que el libro más disponible en América Latina sobre la historia del derecho de la zona de origen de dicha ciencia es la traducción de 1936 de la nueva edición de 1930 que Claudius von Schwerin había elaborado de las antiguas Características principales de la historia del derecho alemán, de Heinrich Brunner –originalmente de 1901 133- y que ‘brilla’ por el enriquecimiento del estado de investigación del Imperio austrohúngaro por ideas penetrantes de la extrema derecha del interbellum europeo. También otros exmiembros del partido nacionalsocialista, como Karl Larenz (1903-1993) 134, Franz Wieacker (1908-1994) 135y Ernst Forsthoff (1902-1974) 136, entraron al pensamiento jurídico latinoamericano mediante traducciones en la España franquista.