Óscar Mejía Quintana - Problemática jurídica posdoctoral - Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos

Con respecto a América Latina, se puede aplicar la propuesta conceptual de Armin von Bogdandy, de un Ius Constitutionale Commune Latinoamericanum 107que muestra, a partir de 1810, ciertas características y ciclos particulares que se mueven dentro de las grandes dinámicas del espacio civilizatorio europeo-occidental como tal, pero que, en cuanto a la mezcla de los componentes precisos, se diferencian significativamente de países como Francia, España, Alemania o Estados Unidos. Por ejemplo, tiene en común con este último el modelo presidencialista de la separación de poderes, mientras que el enfoque socioambiental se distingue fundamentalmente de dicha potencia norteamericana.

Recepción y trasplante jurídico versus difusión

y transculturación del derecho

La teoría más tradicional del derecho comparado es la de la recepción del derecho. En sus orígenes, se trató de la teoría civilista que pretendió explicar el descubrimiento del derecho romano ‘perdido’ en los orígenes de la Europa medieval y la supuesta adopción exitosa de este en el transcurso de los siglos XII a XVI mediante la enseñanza universitaria. En ello, el término recepción se relacionó con la dinámica de recibir, es decir, se partió del papel pasivo del receptor inferior de un paquete completo de una afirmada calidad superior. La terminología es precisamente de Hermann Conring, de 1643, quien, como protestante, rechazó la identificación del ius commune con el Sacro Imperio Romano y su cabeza católica. De todas maneras, la escuela romanista malentendió como auténtico un antiguo patrón de justificación de casi todo derecho preilustrado y construyó la visión de un buen derecho puro y salvador, proveniente de los supuestos tiempos dorados de un pasado lejano, lamentablemente perdido, que reconquistó su espacio justo por un acto de resurrección. Por el contrario, la escuela germanista del siglo XIX conectó el concepto de recepción con su rechazo nacionalista del supuesto derecho foráneo. 108

Respecto al derecho romano de la Cristiandad latina de los siglos XII a XVIII, se ha criticado la concepción estática del modelo de recepción, que no tiene en cuenta las mezclas culturales y diversificaciones entre el derecho oriental transferido de la civilización vecina de Constantinopla y la nueva cultura jurídica de la Europa medieval; así, el antiguo concepto teórico de la recepción completa (Vollrezeption) fue relativizado a préstamos limitados y medievalizaciones, según el criterio de lo compatible y útil en el particularismo jurídico persistente 109, bajo el techo imperfecto de una cierta ‘cientifización’ del pensamiento jurídico según métodos romanodescendientes. 110Cabe resaltar que el ius commune de la modernidad temprana europea fue denominado romano -así como el Sacro Imperio Romano y la Santa Iglesia Romana de entonces–, pero en realidad no tuvo mucho en común con la Roma antigua.

Así mismo, ninguna de las suposiciones romanistas y recepcionistas sirve para entender el nacimiento de un nuevo derecho constitucional, penal y civil a partir de la gran transformación occidental en el medio siglo entre 1775 y 1825 y la conquista de grandes partes del planeta por parte de este. Tal derecho no vino de ningún pasado glorificable, sino que nació como algo novedoso en el contexto de la doble revolución ilustrada e industrial. Tampoco todos los países ahora inspirados pueden ser declarados meros receptores pasivos de materiales prefabricados, estáticos y monolíticos. Parecen muy mecanicistas algunas ofertas teóricas frecuentemente citadas, como la del transplante jurídico de Alan Watson, de 1974, 111o la de los lugares de producción y recepción, de Diego López, del 2004, que fomenta la visión de América Latina como un mero destinatario de conceptos jurídicos producidos en supuestos lugares más avanzados. 112

Típicamente, estas teorías se conectan con perspectivas jerárquicas de un sistema mundocéntrico dirigido desde Europa occidental y Norteamérica. Particularmente en América Latina se observa una tendencia al inferiorismo jurídico -con premisas primer-tercer-mundistas, dependencistas, eurocéntricas, pos y neocoloniales– que no muestran otro interés investigativo que ‘comprobar’ el origen plagiado de la normatividad propia, que se presenta sistemáticamente como ‘copiada y pegada’ y, en consecuencia, con el reproche implícito de lo parasitario.

Por lo tanto, se considera más adecuado partir de la teorización más precisa y flexible de la difusión global 113y transculturación 114del derecho con base en contextos. En ello, la macrorreferencia es el espacio global en el tiempo, limpio de prejuicios geopolíticos, para medir zonas diferentes del mundo –según el postulado de igualdad– en los mismos estándares de respeto y de crítica. El enfoque es completamente desnacionalizado. En este marco espaciotemporal nacen nuevos modelos jurídicos que se difunden al estilo de olas 115, a mediano y largo plazo, bajo procesos de aprendizaje, corrección y precisión, al estilo de una retroalimentación permanente, sin linealidad, incluyendo la materialización de contra-olas y contra-contraolas. En ello, ningún país puede ser considerado solamente receptor de algo prefabricado, sino que siempre hay procesos complejos del intercambio cultural, tanto entre la cultura del pasado y la del futuro, como en lo referente a las culturas zonales diversificadas. La evolución y corrección no es excepcional, sino normal. 116

Por ejemplo, en su análisis del derecho comercial colombiano del siglo XIX, Almonacid ha rechazado el mito del plagio de España, señalando que, a pesar de algunas influencias, las normas colombianas fueron sustancialmente más liberales y alcanzaron así un estado de transformación más avanzado. 117Como ejemplo de una transculturación más reciente, se puede estudiar la adopción de la figura alemana del mínimo vital -elaborada en 1954 por el Tribunal Federal Administrativo como concreción de la dignidad humana 118- por parte de la jurisprudencia constitucional de Colombia, a partir de 1995, 119pues no se acogió el contenido de un derecho a la manutención estatal subsidiaria para todos los que no tienen la capacidad de sostenerse en el mercado laboral, sino el contenido mucho más restringido de una garantía dentro de las relaciones laborales y pensionales establecidas. El ejemplo ilustra que son diferentes los contextos socioculturales, las visiones del alcance del Estado social, las mentalidades tributarias y las dogmáticas jurídicas.

La teoría de las grandes transformaciones

Acerca de las macrodinámicas de la historia mundial, no se puede partir de modelos históricos de la modernización perpetua al estilo de un ascenso lineal y progresista de la humanidad, permanente y lento, que supera estratos bajos para alcanzar formas cada vez más perfectas y sofisticadas; aquí, lo recomendable es diferenciar entre dos dinámicas básicas: la de las épocas de la reproducción de condiciones relativamente estables y la de las épocas de la transformación acelerada. En las últimas, la velocidad del cambio es acelerada, de modo que aparecen metafóricamente como revoluciones. En la historia humana se han detectado tres grandes transformaciones: la revolución neolítica, alrededor del 10 000 a. C.; la revolución estatal, alrededor del 3000 a. C., y la doble revolución ilustrada e industrial, que empezó alrededor de 1800 y que continúa hasta el presente. Por lo tanto, las transiciones más conocidas de la historiografía clásica, como la expuesta entre la Antigüedad y la Edad Media, alrededor del 500 d. C., y la otra, entre la última y la modernidad temprana, alrededor de 1500 d. C., se ubican dentro de la dinámica de la reproducción de condiciones relativamente estables, es decir que, en perspectiva comparada, fueron meras pequeñas transformaciones. 120En América Latina hay poca claridad sobre estos fenómenos, de modo que se sobreestima la transición de 1500 y se subestima la de 1800.