Daniel Alejandro Muñoz Valencia - Legalidad e Imaginación

Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

Muñoz Valencia, Daniel Alejandro

Legalidad e imaginación: o de cuán difícil es tomarse los derechos en serio / Daniel Alejandro Muñoz Valencia – Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2019.

215 páginas ; 16,5 cm. (Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 97)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 211-215)

ISBN: 9789587901719

1. Derecho y sociedad 2. Argumentación jurídica 3. Política y administración de justicia 4. Responsabilidad del estado 5. Filosofía del derecho 6. Teoría del derecho 7. Derecho y ética I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie.

340.1 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MCGP.

Julio de 2019

ISBN 978-958-790-171-9

© 2019, DANIEL ALEJANDRO MUÑOZ VALENCIA

© 2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Tel. (57-1) 342 02 88

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: julio de 2019

Imagen de cubierta: Moisés por Miguel Ángel, escultura en mármol (1513-1515), San Pietro in Vincoli, Roma

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opsiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions

INTRODUCCIÓN

Enredos con Berenice

PRIMERA PARTE

LA FUERZA DESCRIPTIVA DE LA LITERATURA

I. Descripción y ejercicio literario

II. Imaginación y literatura

III. El léxico de un ironista

IV. Ficción e inconformidad

Vida marital

SEGUNDA PARTE

EL SENTIDO PRÁCTICO DE LA LEGALIDAD

I. Fuerza, violencia y coacción

II. Los actos de los operadores jurídicos

III. Una suposición “compartida”

Reflexiones sobre el poder

TERCERA PARTE

LA INVENCIÓN DEL SUJETO TITULAR DE DERECHOS

I. Una ocurrencia literaria

II. Los derechos y el estado de derecho

III. La “ética del como si”

Visión de la ciudad

CUARTA PARTE

ENTRE LA UTOPÍA Y EL PILLAJE

I. La utopía anarquista

II. La revolución y el pillaje

III. La filial del infierno en la tierra

En las urnas

QUINTA PARTE

LA POSITIVIDAD DEL DERECHO Y EL GARANTISMO

I. La cuestión de la positividad

II. El sentido del garantismo

III. Civismo y coacción

Colofón

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

Nosotros, los pragmáticos, argumentamos partiendo del hecho de que el surgimiento de la cultura de los derechos humanos parece no deberle nada al crecimiento del conocimiento moral, pero mucho a la práctica de escuchar historias tristes y sentimentales…

RORTY (1996, p. 157)

Nada se edifica sobre la piedra, todo sobre la arena, pero nuestro deber es edificar como si fuera piedra la arena.

BORGES

Con este texto no pretendo ser la voz de nadie. Cada cual debería hablar únicamente en su propio nombre y, por tanto, aquí solo estará mi voz. No hablo, pues, en nombre de ninguno de los miembros del apartheid que todos los días ven mis ojos: desplazados, desempleados y, en general, gentes privadas del goce de derechos básicos. Es inmoral arrebatarle a otro la voz. Tampoco quisiera usar el tono ácido de Jeremy Bentham para deplorar los “derechos naturales”, si bien mi propósito es revisar críticamente la postura que defiende la existencia de los mismos. A lo mejor no se trata de un “disparate sobre zancos”, pero el asunto, por lo menos, amerita una revisión.

En este trabajo se conjugan dos apuestas: una de orden teórico y otra de orden ético.

En términos teóricos, el propósito consiste en exponer una caracterización de los derechos, desde la perspectiva juspositivista, que destaca la artificialidad que los constituye. Para el efecto, hago un cotejo entre las ficciones literarias, esos artificios carentes de eficacia operatoria, y las prácticas jurídicas, cuyo sentido viene de una plataforma artificial que construyen sus propios participantes. No hay en esto ninguna originalidad de mi parte: trato, simplemente, de darle buena apariencia al positivismo jurídico. Son tres, a mi juicio, los autores del canon juspositivista: Hans Kelsen, H. L. A. Hart y Luigi Ferrajoli. Hay más, por supuesto, pero el canon lo han construido ellos 1.

Desde el punto de vista ético, parto de la base de que una sociedad moralmente decente es aquella en que los poderes legales priman sobre los poderes ilegales. En una sociedad de este tipo hay mejores condiciones para la realización de los derechos, pues la censura de la violencia criminal es una condición de sentido de la efectividad de los mismos. Doblegar la lógica salvaje de la guerra, pues, es la finalidad de someter los poderes de todo tipo a vínculos y límites.

La apuesta de orden ético, a la sazón, no está desligada de la apuesta de orden teórico: el positivismo jurídico, a mi juicio, es la teoría que se muestra más compatible con el garantismo. Los derechos subjetivos como expectativas merecedoras de tutela, por un lado, y una comunidad que se niega a la legitimación social de la ilegalidad, por el otro, son los ejes de este escrito. La efectividad de las leyes del más débil depende de que impere el garantismo, y para esto hace falta que la legalidad sea un valor compartido. Muchos insisten en que el positivismo jurídico está fuera de onda, pero ese es el modelo teórico que uso para explicitar las condiciones de sentido de los derechos.

La noción de “sujeto titular de derechos”, más que de un patrón de corte universalista, pende de las fábulas que muestran nuestros deseos y carencias, que muestran el dolor y la humillación a los que vivimos expuestos. No somos portadores de derechos en virtud de una esencia o naturaleza intrínseca, sino por razón de una reacción imaginativa ante las contingencias históricas que nos revelan los riesgos que enfrentamos en la convivencia. De esta suerte, para considerar importantes los derechos no hace falta apelar a un dato ahistórico que todos compartimos, pues basta con identificar imaginativamente la posibilidad de padecer dolor y humillación, aunque, ciertamente, no todos los derechos se configuran en virtud de esa contingencia. Esta, que es la tesis central, la expongo en la tercera partedel texto.

La premisa fundamental del trabajo es la de que los derechos no van a perder su importancia por el hecho de no estar aferrados a algo sólido. No hay que ir muy lejos en su “fundamentación” para llegar a la conclusión de que merecen tutela. De esta suerte, pueden resultar más persuasivas las ideas objetivadas en las ficciones literarias que las exposiciones de los filósofos profesionales y las arengas de los políticos. Las obras literarias muestran nuestro sino de tal forma que muchas veces no resistimos la tentación de tomárnoslas en serio, a sabiendas de que son artificios carentes de eficacia operatoria.