Daniel Alejandro Muñoz Valencia - Legalidad e Imaginación

El goce de los derechos está supeditado a que actuemos como si los actos en que estriban acciones como conferirlos y garantizarlos fuesen actos no carentes de sentido. Tales actos valen si asumimos que la legalidad, herramienta que se precisa para su garantía, depende de una práctica social que opera en virtud de suposiciones compartidas por sus cultores, y no en virtud de un poder más grande que ellos.

Esas suposiciones obligan a los agentes de la legalidad a actuar como si ciertos actos, socialmente identificables, fuesen actos productores de derecho. Tales actos, por ejemplo la expedición de una sentencia o la promulgación de una ley, tienen sentido en virtud de que actuamos como si los elementos en que se fundan (ciertas normas jurídicas) formaran parte del derecho. La circularidad es inevitable: al margen de ciertas suposiciones, la práctica jurídica no funcionaría.

Los actos que empiezan a dar forma a los ordenamientos jurídicos, y los que ayudan a consolidarlos, tienen talante jurídico sobre la base de que nosotros se lo atribuyamos. Sin esa suposición nuestra, bien podrían significar otra cosa. Pero tienen el sentido que tienen (el de actos productores de derecho) porque nosotros les damos esa calidad. A esta cuestión dedico la segunda partedel texto.

El ejercicio que quiero analizar, consistente en hacer la suposición de marras, es análogo al que hacemos al leer ficciones literarias . Nos tomamos en serio la literatura de imaginación , lo que nos cuentan en ella, porque efectuamos la lectura suponiendo que lo que ahí “pasa”, en efecto, tiene lugar o puede tenerlo, aunque no en términos materiales. Si no damos crédito a los hechos narrados, si la ficción no es persuasiva (y esto no depende de su “verdad”), la lectura es impensable. Así como se precisa la suposición de los usuarios del derecho para que la legalidad funcione, para que los actos jurídicos tengan sentido , se precisa la suposición del lector para que la ficción, que carece de eficacia operatoria, “ocurra”. No digo con esto que haya una equivalencia entre derecho y literatura: el racionalismo literario es bastante superior al racionalismo jurídico. Con todo, pueden señalarse semejanzas entre ambos campos categoriales.

El trabajo, según lo anterior, podría resumirse de la siguiente manera: nada pierden los derechos con ser entidades artificiales y no atributos intrínsecos de nuestros vecinos, y no dejará de funcionar la legalidad por basarse en una suposición y no en un burdo ejercicio de poder. La artificialidad de los derechos no desdice de la dimensión pragmática de los mismos, y esta se ve reforzada cuando la legalidad es un valor compartido.

Las ficciones que resultan del ejercicio literario, que la imaginación hace posible, me interesan en un doble sentido. Por una parte, como artificios en los que se objetivan ideas, como las de dignidad o libertad, que dan pie a la concepción del “sujeto titular de derechos”. En este punto, quisiera resaltar el papel defensivo de la imaginación: la fuga hacia lo imaginario como un recurso para enfrentar las insuficiencias de la vida. Y, por la otra, como elaboraciones humanas que tienen sentido en virtud de las suposiciones de los lectores, que, cuando se acercan a ellas, actúan como si lo allí narrado tuviera lugar, aunque no en términos materiales. De esto me ocupo en la primera partedel trabajo.

Me propongo, pues, explorar el sentido de enunciados como “tengo derecho a la salud” o “tengo derecho a la educación”. Mis conciudadanos, en especial una vecina, dicen algo así todos los días, y con qué seguridad. Diría, en este punto, que es la tradición juspositivista la que más ha hecho para que tales enunciados puedan ser considerados enunciados con sentido. El juspositivismo ofrece los fundamentos para una práctica jurídica que quiera tomarse los derechos en serio. En esto, claramente, le lleva la delantera a la reconstrucción antihartiana del sistema jurídico emprendida por Dworkin, quien hábilmente usó la fórmula retórica para titular una de sus famosas obras. Con todo, el aparataje conceptual básico para concretar tal objetivo en la práctica se debe a la tradición juspositivista, aquella que debemos a figuras como Kelsen, Hart o Ferrajoli.

En las dos últimas partes hago lo siguiente: en la cuarta parteplanteo un contrapunto entre la utopía y el pillaje, con el propósito de mostrar los extremos entre los que oscila la reivindicación de los derechos. En este fragmento del texto hago consideraciones políticas que sirven de base a la apuesta ética arriba mentada. Para el efecto, acudo a dos figuras notables de la literatura: al banquero anarquista de Fernando Pessoa y a Michael Kohlhaas. Del primero desconocemos el nombre, pero sabemos que es banquero y que es anarquista. El segundo es un personaje del romántico alemán Heinrich von Kleist, cuya historia es comentada por Rudolph von Ihering en La lucha por el derecho . Cierro el texto, en la quinta parte, con la que, desde mi punto de vista, es la mejor presentación del positivismo jurídico: la que debemos a Luigi Ferrajoli. Partiendo de la base de los cuatro postulados juspositivistas: la legalidad de los actos, la positividad de las situaciones, la materialidad de los sujetos y la positividad de las normas, sugiero que es esta teoría la que mejor respalda las tesis garantistas, es decir, aquellas que pugnan por no dejar que la inefectividad de las garantías de los derechos, un rasgo muy notable de nuestra época, acabe por convertirlos en desvaídas entelequias.

Una advertencia final: no está el lector ante un escrito caracterizado por el rigor de los tratados. Hay aquí una apuesta teórica seria, pero también digresiones: la lógica, en algunos pasajes, cede ante la lúdica, y en ello hay deliberación por parte de quien escribe. La no sistematicidad del texto, a mi juicio, no excluye el rigor: la literatura, aparte de la teoría del derecho y de las consideraciones políticas, forma parte de la estrategia para resolver las preguntas planteadas. Por la forma como concibo el derecho, en cuyos orígenes hay algo de magia, no puedo hacer transacciones en este punto con los lectores. La mezcla de conceptos y de pasajes lúdicos puede dar la sensación de burla y de inconexión, pero en todo caso puede ser vista como una imitación del irracionalismo de diseño que parece gobernar nuestras prácticas jurídicas.

Al cabo de una noche de profuso trabajo, Berenice Suárez despertó con el propósito de regresar a su condición de señorita, idea que no abandonaba desde que, en un descuido, el Dr. Fombona la desfloró. Estuvo un rato acurrucada en la cama y, al verse envuelta en semejante marimorena consigo misma, empezó a considerar la posibilidad de sentarse, cerca al despeñadero, a esperar el final, imitando a fray Bartolomé Arrázola, quien, en circunstancias no estrictamente similares, hizo lo propio en la poderosa selva de Guatemala. Aunque, por una parte, el Dr. Fombona no le disgustaba, y, por la otra, no la había pasado mal con él, era preferible, según ella, su estado anterior, esto es, el de criatura en flor. Siguiendo el vuelo de una mosca, sin embargo, comprendió que si persistía en aquello el desenlace sería tan lúgubre como previsible. En consecuencia, luego de caminar todo el día de un lado para el otro, semiconfusa, en la bullosa y céntrica zona de la ciudad, justo cuando descargaba su abrumada mollera sobre el cojincillo, resolvió dejarlo todo como estaba, olvidándose de su singular y desusado empeño.

Con una novela usted puede entretener los ocios de un policía e incluso imaginarse que usted es un ladrón; con un poema sobre una rosa se puede conmover a un talabosques y apartarlo de su vicio. Con la sátira sucede que todo el mundo se horroriza, ve lo malo, y está dispuesto a cambiar, es cierto, pero a su vecino. La sátira tercera de Juvenal fue escrita contra las molestias, la corrupción y los inconvenientes de vivir en la ciudad de Roma; dos mil años después Juvenal es leído en las escuelas de esa ciudad, pero Roma sigue siendo la misma o es ahora más inhabitable; en el siglo dieciocho el doctor Samuel Johnson adaptó esta sátira a la ciudad de Londres, con el mismo resultado; y si quiere un caso de actualidad, el mayor escritor satírico de la lengua inglesa, el irlandés Swift, también en el siglo dieciocho, señaló las atrocidades que las autoridades británicas cometían en su país e incluso llegó a proponer comerse fritos a los niños para aliviar la miseria de Irlanda; tenga la seguridad de que el actual primer ministro, señor Heath, se sabe su Swift de memoria.