Sergio González Rey - Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción . Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con este, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la Administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición 34.

En el derecho administrativo colombiano, de acuerdo con la configuración normativa y jurisprudencial actualmente vigente y fruto de su constante evolución, tiene cabal acogida una concepción amplia del acto administrativo, lo que, desde luego, genera —en nuestro medio— un mayor arco de protección para los administrados y, en forma correlativa, una mayor extensión en el objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En efecto, aunque las codificaciones anteriores guardaban silencio al respecto, el Código Contencioso Administrativo (CCA) de 1984 ya consagraba que esta jurisdicción especializada se encontraba facultada para juzgar “inclusive las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno” 35—antes de la vigencia de esta norma el Consejo de Estado sostenía que no tenía competencia para controlar tales actos y, en consecuencia, dictaba sentencias inhibitorias 36—. Así mismo, dicho cuerpo normativo establecía como susceptibles de control judicial los actos destinados a tener efectos dentro de la Administración como las denominadas “circulares de servicio” 37, los actos de certificación 38, los actos de inscripción o registro 39, los actos generales 40incluidos los reglamentos y, desde luego, los actos administrativos de carácter particular y concreto 41.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), ya con la perspectiva garantista propia de la Constitución de 1991, mantiene y refuerza la tendencia hacia una concepción amplia del concepto de acto administrativo, lo que comporta la consecuente extensión en el control judicial. En ese sentido, el CPACA reitera que en el objeto de control de parte de la jurisdicción contenciosa 42se encuentran expresamente incluidos al estar incorporados en el concepto amplio de acto administrativo:

1) Los actos políticos o de gobierno : el artículo 104-5 del CPACA prevé que la jurisdicción contenciosa conoce —sin limitación alguna— de los procesos que se “originen en actos políticos o de gobierno”.

Acerca de la competencia de la jurisdicción contenciosa para controlar de manera integral los denominados actos políticos o de gobierno , en trascendental sentencia, el Consejo de Estado sostuvo:

En lo tocante a la excepción de falta de competencia de esta Corporación para juzgar el acto acusado por ser un acto jurídico de carácter internacional que trasciende el ordenamiento jurídico interno, la Sala considera que no es atendible tal argumento ya que, en primer término, el artículo 82 del Decreto Ley 01 de 1984, que inicialmente señaló como objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa el juzgamiento de las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno pero solo por vicios de forma, fue declarado inexequible en cuanto a la frase “PERO SOLO POR VICIOS DE FORMA”, en sentencia de 15 de noviembre de 1984 de la Corte Suprema de Justicia, que al estudiar la constitucionalidad de dicha disposición, estableció que:

“[...] Frecuentemente la doctrina y ocasionalmente la jurisprudencia han tratado de otorgarle una entidad autónoma a determinados actos de gobierno o de la administración, que singularizados por ciertas circunstancias, pero mayormente por los móviles que los inspiran, se califican como actos políticos o de gobierno. Se trata empero de una distinción teórica que inclusive puede llegar a tener en ciertos casos alguna utilidad conceptual, pero que dentro del sistema constitucional colombiano carecen de apoyo normativo, como quiera que ninguna cláusula de aquella permite hacer dicha diferenciación que por mayor que sea el refinamiento a que se llegue, a lo sumo permitirá concluir que dichos actos de gobierno constituyen apenas una modalidad de los actos administrativos . La Constitución pues no establece diferenciación alguna entre los actos políticos o de gobierno, y menos aún para excluir tales actos del control jurisdiccional [...]”.

Por lo anterior, el control jurisdiccional de los actos en referencia, atañe tanto a los vicios de fondo como de forma .

De otra parte, esta corporación en providencia de 14 de septiembre de 1989, expediente 1144, con fundamento en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia anteriormente citada, y que la Sala comparte, sostuvo que los actos jurídicos internacionales de la Administración pública no son más que modalidades teóricas de los actos políticos o de gobierno y que la misma ley colombiana los acepta como sujetos al control jurisdiccional contencioso-administrativo , lo que conduce a deducir que entre los actos administrativos puedan existir algunos que merezcan el calificativo de actos de gobierno, circunstancia que no excluye su calidad de actos administrativos con todas las consecuencias que se derivan, una de ellas, la posibilidad de ser impugnados mediante recursos administrativos o jurisdiccionales 43.

Se tiene así que —a partir del CCA de 1984 y gracias a la sentencia garantista y expansiva de la Corte Suprema de Justicia— los denominados actos políticos o de gobierno se tienen como una modalidad indiscutible de actos administrativos, y, en consecuencia, no resulta jurídicamente viable que escapen al control integral jurisdiccional, lo que, como manifestación del principio de legalidad, contribuye al pleno sometimiento de la Administración al derecho 44.

2) Las circulares de servicio : el artículo 137 del CPACA, en el inciso 3.º, establece, después de referirse a las causales de nulidad de los actos administrativos: “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio”. Tal como lo señala la doctrina, las circulares abundan en la actividad administrativa

debido al poder instructor que le es implícito al Estado. Originalmente, bajo el supuesto de tener efectos ad intra , es decir, un cúmulo de orientaciones e instrucciones destinadas a la ordenación interna de las entidades públicas. Por medio de las mismas se puede proyectar un criterio o interpretación sobre la forma de ejercer ciertas potestades públicas o entender determinada norma que eventualmente deba ser aplicada. El Consejo de Estado colombiano, por su parte, destacó que las circulares o las cartas de instrucción se caracterizan porque su finalidad es dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas [...] 45-46.

Acerca de su control judicial, el criterio tradicionalmente acogido por el Consejo de Estado era aquel según el cual la procedencia del medio de control de nulidad frente a las circulares no podía admitirse como una regla general, sino que debía entenderse sujeta a la condición que la circular impugnada revistiera el carácter de acto administrativo 47.