Sergio González Rey - Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II

En esa medida, desde la entrada en vigencia del CPACA las autoridades administrativas debían, entre otros aspectos, atender el principio de celeridad 8acudiendo al “uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”.

Ahora bien, ese llamado del legislador por reforzar la implementación y utilización de las TIC de parte de la Administración en procura de mejorar su actividad, actuación y ejercicio, afectó de manera directa el procedimiento administrativo, tal como se puede advertir en los siguientes aspectos.

En atención a que una de las formas de iniciar las actuaciones administrativas es mediante el ejercicio del derecho fundamental de petición, en la actualidad les asiste a las personas el derecho a presentar peticiones “por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público” 9, y además existe el correlativo deber de las autoridades administrativas de “[t]ramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos” 10, para lo cual deberán “[a]doptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones, y permitir el uso de medios alternativos para quienes no dispongan de aquellos” 11.

Ahora bien, en la práctica este es uno de los mandatos que con mayor rigor ha sido observado por la Administración, y esto ha significado que a hoy sea bastante usual que el sujeto interesado en elevar una petición ante una entidad administrativa pueda conocer en el portal web de la entidad el correo electrónico que se ha destinado para recibir peticiones 12y, además, que una vez que ha acudido a esta forma de presentación electrónica de su solicitud reciba la confirmación del recibido al correo electrónico 13, siendo esto suficiente para que las autoridades administrativas den comienzo a la actuación administrativa correspondiente.

Estos aportes del legislador no parecen menores, e incluso la Corte Constitucional en la Sentencia C-951 de 2014, al pronunciarse respecto de la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que a lo postre se materializaría en la Ley 1755 de 2015, reconoció como positiva la posibilidad que les otorgó la ley a las personas de presentar peticiones “a través de cualquier medio idóneo de comunicación o transferencia de datos” 14y exaltó que la norma utilizara una redacción abierta y dúctil, pues esto permite que la Administración “se actualice con las distintas tecnologías que puedan llegar a crearse para la comunicación y transferencia de datos y sea válido su uso para ejercer el derecho de petición, sin que esas herramientas innovadoras pero idóneas para el efecto se conviertan en espacios vedados para ejercer el derecho de petición”.

Así las cosas, en buena hora se ha dejado de lado la idea de que el escrito —en el marco del derecho de petición— no abarcaba el documento digital, y se ha dado paso al ejercicio virtual de ese importantísimo derecho fundamental que cada vez avanza más en su perspectiva totalitaria, pues puede ser ejercido por toda persona y utilizando todos los medios idóneos de comunicación.

Hoy parece ser casi un hecho notorio que la sociedad se ha transformado de la mano de los avances tecnológicos y que, evidentemente, el aparato administrativo no podía ser ajeno a esta sinergia entre progreso y tecnología. Así, por ejemplo, como bien se señaló líneas atrás, el procedimiento administrativo, además de consolidarse como una garantía para el administrado (en particular, por guardar una relación íntima con el debido proceso), se va erigiendo como un iter decisorio cuyo eje es “la obtención y tratamiento de la información, en un constante proceso comunicativo” 15.

Posiblemente por esta relectura de esa sucesión de etapas que debe observar y agotar la Administración para consolidar como definitiva su manifestación de voluntad unilateral que produce efectos jurídicos que el CPACA abrió la puerta a que los procedimientos y trámites administrativos pudieran realizarse por medios electrónicos 16; es decir, se reconoció normativamente una herramienta dirigida a permitir “el acceso de los ciudadanos a la Administración pública a través de herramientas propias de la TIC y generando decisiones mediante este mismo soporte, para garantizar la transparencia, eficiencia, eficacia, celeridad y economía dentro de la gestión pública” 17.

Por tanto, esta adaptación del procedimiento administrativo tradicional a los medios electrónicos implica, entre otras cosas, que los documentos recaudados bajo esta modalidad deberán ser archivados y almacenados por este mismo medio 18y que habrá cabida al expediente electrónico, entendido como “el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento administrativo” 19, siempre que se pueda garantizar y salvaguardar su seguridad y conservación.

Ahora bien, aun cuando muchas entidades han tratado de entrar en sintonía con estos mandatos del CPACA, lo cierto es que la confianza administrativa en los medios tecnológicos no es completa ni ciega, y por ende, aun cuando se acogen a las reglas de archivo y expediente electrónicos, paralelamente mantienen un archivo y expediente físicos, a efectos de no estar a merced de una eventual parálisis administrativa por cuenta de una falla de los medios tecnológicos y electrónicos.

Por regla general, el acto administrativo es libre en su forma, por lo que puede ser, entre otros medios, oral, escrito, electrónico 20o mímico. Acerca de los dos últimos, la doctrina sostiene, por una parte, que “los actos administrativos electrónicos contribuyen a garantizar el cumplimiento de los principios orientadores de las actuaciones administrativas […] al agilizar los procesos, hacerlos más económicos evitando gastos en copias, archivos, tinta, desplazamientos físicos etc.; además, obvia los trámites innecesarios y proporcionan una publicidad casi instantánea garantizando así el adecuado ejercicio del derecho de contradicción” 21, y por otra parte, se dice que “en ocasiones la declaración de ‘voluntad’ que contiene el acto administrativo puede ser manifestada a un tercero mediante un gesto, un ademán, una mueca o una combinación de expresiones mímicas” 22.

No obstante la libertad de forma que cobija a los actos administrativos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, una ley especial puede determinar una forma exclusiva para ciertos actos, como cuando se ordena que sean escritos o tengan la forma de resolución. En estos eventos la inobservancia de la forma legalmente establecida comporta la estructuración del vicio denominado forma irregular.

En otras latitudes la situación es inversa, tal como sucede en el derecho administrativo español, en el cual el principio general es la forma escrita de producción del acto, tal como se dispone en el artículo 55 de la Ley 30 de 1992 [23], lo que se justifica por razones de transparencia y seguridad, facilitándose su prueba, asunto que sería deseable se adoptara para el caso colombiano, tal como se presenta respecto del contrato estatal 24.

Ahora bien, en consonancia con la libertad de forma del acto administrativo que defiende el ordenamiento jurídico colombiano, en tanto “no existe una obligación legal, jurisprudencial o doctrinal para que solo sea considerado acto administrativo aquel que se encuentra plasmado sobre el papel, sino que simplemente se trata de una costumbre” 25, el artículo 57 del CPACA prevé que “[l]as autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos, siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley”.