Festschrift für Jürgen Taeger

Interessant, wenngleich nicht neu, ist, dass der BGH aus der Produktbeobachtungspflicht nicht nur die im Namen bereits angelegte Pflicht des Herstellers zur Produktbeobachtung ableitet, sondern vielmehr auch die Pflicht zur Umsetzung zumutbarer Maßnahmen zur effektiven Gefahrenabwehr.23 Klassischerweise wird diese letzte Verpflichtung durch öffentliche Warnungen oder im Extremfall durch Produktrückrufe erfüllt.24

Produktrückrufe stellen sich als gravierendste Maßnahme sowohl für den Verwender des betreffenden Gegenstandes als auch für den Hersteller dar. Sie sind kostenaufwändig und nicht selten mit negativer Publicity verbunden.

Ähnliches gilt auch für Warnungen.25 Um sicherzustellen, dass möglichst alle Nutzer des betreffenden Gegenstandes von der von diesem ausgehenden Gefahr in Kenntnis gesetzt werden, müssen entsprechende Warnungen öffentlichkeitswirksam kommuniziert werden, sodass auch hier Rufschäden zu befürchten sind. Bei Connected Cars ist es zwar denkbar, mittels Benachrichtigung direkt im vernetzten Fahrzeug bzw. über verknüpfte Handy-Apps oder sonstige digitale Portale eine solche Warnung auszusprechen, sodass die Mitteilung in der Öffentlichkeit entfallen könnte. Allerdings sind heute trotz fortschreitender technischer Entwicklung die wenigsten Kraftfahrzeuge für die Übermittlung solcher Benachrichtigungen ausgestattet. Ferner muss weiterhin auf die Mitwirkung der Nutzer vertraut werden: Diese müssen von der Warnung nicht nur Kenntnis erlangen, sondern auch die Verwendung des gefährlichen Gegenstandes einstellen. Dass dies regelmäßig nicht der Fall ist, zeigen verschiedene Beispiele aus dem Bereich der Betriebssysteme von Computern.26 Erschwerend kommt hinzu, dass gefahrbegründende Mängel oder Sicherheitslücken meist keine Nutzungsbeeinträchtigung bedingen,27 sodass es nicht unwahrscheinlich erscheint, dass manche Nutzer auf eine genauere Auseinandersetzung mit der Notwendigkeit des Updates und damit auch auf dessen Installation verzichten werden.

Wirklich effektiv erscheint daher nur die Gefahrenabwehr durch umgehende Behebung des gefahrbegründenden Softwarefehlers durch ein entsprechendes Update. Die Durchführung solcher Updates über das Internet, also von OTA-Updates, vermag die erforderliche Effektivität der Gefahrenabwehr zu gewährleisten.28

Damit stellt sich die Frage, ob sich aus der Produktbeobachtungspflicht gem. §§ 823ff. BGB eine Pflicht der Hersteller zur Bereitstellung und gegebenenfalls gar zur Durchführung solcher zur effektiven Gefahrenabwehr erforderlichen OTA-Updates ergibt (1.)29 und ob die Nutzer der betroffenen Fahrzeuge die Durchführung solcher Updates dulden müssen (2.).

Die Produktbeobachtungspflicht sowie die damit verknüpfte Pflicht zur Abwendung von Gefahren stehen generell unter dem Vorbehalt der (wirtschaftlichen) Zumutbarkeit.30 Damit kann überhaupt nur dann eine Pflicht zur Bereitstellung und ggf. Durchführung von OTA-Updates bestehen, wenn die betreffenden Fahrzeuge mit der für die Durchführung von solchen Updates erforderlichen Technologie ausgestattet sind.31

Festzuhalten ist außerdem, dass dem Käufer eines fehlerbehafteten Gegenstandes kein Anspruch auf Nachbesserung aus der Produzentenhaftung zukommt.32 Letztere ist im Deliktsrecht verortet und dient nicht dazu, die auf das Erfüllungsinteresse des Käufers gerichteten vertraglichen Ansprüche auszuweiten.33 Aus diesem Grund wird im Schrifttum eine Pflicht zur Behebung von Sicherheitslücken durch Patches teilweise abgelehnt.34

Das Fehlen eines auf die Bereitstellung von Software-Updates gerichteten Anspruchs des Kfz-Käufers aus der Produzentenhaftung steht allerdings der Annahme einer entsprechenden Pflicht des Automobilherstellers grundsätzlich nicht entgegen. Kann der Käufer das Update zwar deliktsrechtlich nicht einfordern, so führt die pflichtwidrig unterlassene Gefahrenabwendung doch zu Schadensersatzansprüchen des Käufers gegenüber dem Hersteller. Denn: Dass sich aus der Produzentenhaftung nicht nur die Pflicht der Hersteller zur Haftung ergibt, sondern vielmehr eine auf die Abwendung eines diese begründenden Schadenfalls gerichtete Gefahrenbeseitigungspflicht, ist unumstritten (siehe bereits oben).

Sehr wohl umstritten ist allerdings der Umfang dieser Gefahrbeseitigungspflicht. Der BGH stellt richtungsweisend auf die Effektivität der Gefahrenabwehr ab.35 In der Folge sind alle Maßnahmen zu ergreifen, die die Gefahr beseitigen. Begrenzt wird diese Pflicht freilich durch die technische Möglichkeit der Gefahrenbeseitigung und die wirtschaftliche Zumutbarkeit. Eine allgemeingültige Festlegung dieser Zumutbarkeitsgrenze lässt sich nicht vornehmen, vielmehr ist die Zumutbarkeit für jeden Einzelfall neu zu bewerten.36 Grund für die dogmatische Entwicklung der Produzentenhaftung war und ist die Annahme, dass Hersteller für Gefahren, die von den von ihnen in Umlauf gebrachten Produkten ausgehen, haften sollen. Sie bleiben demnach weiterhin für die ursprünglich von ihnen gesetzte Gefahr verantwortlich. Die Bewertung der Zumutbarkeit muss sich daher richtigerweise an der Schwere der drohenden Gefahr sowie der Wahrscheinlichkeit ihrer Realisierung orientieren. Je schwerwiegender und wahrscheinlicher der Schadenseintritt ist, desto höher muss die Grenze des Zumutbaren gesteckt werden.37

Diese Überlegungen wurden bisher nur im Hinblick auf Warnungen und Rückrufaktionen vorgenommen. Eine Beschränkung auf diese Maßnahmen erscheint allerdings nicht zwingend.38 Die Fokussierung auf die vorgenannten Gefahrenabwehrmaßnahmen ist vielmehr auf die bisherigen tatsächlichen Begebenheiten zurückzuführen: Gefahren, die von „analogen“ Gegenständen ausgehen, lassen sich in der Regel – wenn überhaupt – nur unter erheblichem Aufwand durch Reparaturen abwenden. Ansonsten kann die Gefahrenabwendung nur dadurch erfolgen, dass die Verwendung des Gegenstands im Allgemeinen oder die die Gefahr begründende spezifische Verwendungsart unterlassen wird. Aufgrund dieser tatsächlichen Umstände stellt das Aussprechen angemessener Warnungen in solchen Fällen grundsätzlich die einzige (wirtschaftlich) zumutbare Maßnahme dar. Nur in Fällen, in denen von dem betreffenden Gegenstand solch erhebliche Gefahren ausgehen, dass die bloße Warnung nicht ausreicht, kann auf die eingriffsintensivere Rückrufpflicht zurückgegriffen werden.39

Bei vernetzten Gegenständen stellt sich die Situation hingegen anders dar. Fehler bzw. Sicherheitslücken in der Embedded Software können mittels OTA-Updates effektiv behoben werden, sodass sich die individualisierte Gefahr nicht mehr realisieren kann. Solche Updates werden also in aller Regel die effektivste Form der Gefahrenabwehr darstellen,40 sodass es dem Schutzzweck der Produzentenhaftung widerspräche, OTA-Updates nicht als Gefahrenabwendungsmaßnahme im Rahmen der Produktbeobachtungspflicht anzuerkennen.41

Nicht geklärt ist damit aber, wie sich die insofern prinzipiell bestehende Update-Pflicht zu den klassischen Gefahrenabwehrmaßnahmen verhält. § 823 BGB verlangt eine möglichst effektive Gefahrenabwehr. Die Hersteller sind aber nicht verpflichtet, die bestmögliche Lösung umzusetzen, sondern die effektivste, ihnen wirtschaftlich zumutbare. Zu beachten ist außerdem, dass die Produzentenhaftung nicht auf die Wahrung des Äquivalenzinteresses des Nutzers des betreffenden Gegenstandes, sondern auf die Wahrung des Integritätsinteresses aller der Gefahr ausgesetzten Personen gerichtet ist.42 Bei der Überlegung, welche Art der Gefahrenabwehr umzusetzen ist, ist einer Reparatur bzw. einem Software-Update also nicht deshalb der Vorzug einzuräumen, weil die Nutzbarkeit des Gegenstandes dadurch erhalten bleiben kann. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der Schwere der Gefahr, ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit und dem für die Umsetzung der jeweiligen Gefahrenabwendungsmaßnahme entstehenden (wirtschaftlichen) Aufwand beim Hersteller im Einzelfall zu entscheiden, welche Maßnahme anzuwenden ist.43 Im Ergebnis kann also auch für den Fall, dass es die technische Möglichkeit der Gefahrenabwendung durch ein Software-Update gibt, eine Warnung ausreichend sein, um der Produktbeobachtungspflicht zu genügen.