Festschrift für Jürgen Taeger

Maßgeblich für die hier nachzuzeichnende Überlegung ist stattdessen die Ratio hinter der Duldungspflicht aus § 1004 Abs. 2 BGB. Wie bereits dargelegt, sollen Eigentümer solche Beeinträchtigungen ertragen müssen, die erforderlich sind, um die Rechte Dritter gebührend zu schützen.61 Dieser Gedanke im Rahmen von § 1004 Abs. 2 BGB entspricht der eingangs vorgenommenen Abwägung zwischen dem Interesse des Fahrzeugnutzers an dem unveränderten Bestand des Fahrzeuges und dem Recht auf Gesundheit und Leben der potenziell gefährdeten Straßenverkehrsteilnehmer.

Hinzu kommt folgende Überlegung: § 1004 Abs. 2 BGB lässt den Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch des Eigentümers gegen einen Störer entfallen.62 In den allermeisten die Produzentenhaftung begründenden Konstellationen ist dementsprechend nur der Hersteller einer gefahrbegründenden Sache als originärer Verursacher dieser Gefahr, mithin als „Störer“ anzusehen. Aus diesem Grund kann er auch deliktisch verpflichtet werden, die Gefahren effektiv zu beseitigen.63 Die Besonderheit bei vernetzten Automobilen besteht aber gerade darin, dass die Fahrzeuge im Straßenverkehr eingesetzt werden. Im Verhältnis zu anderen Straßenverkehrsteilnehmern kann der Nutzer eines unsicheren Fahrzeugs also selbst zum „Störer“ werden. Denn: Die Verwendung eines fehlerbehafteten vernetzten Wagens kann mit einer gravierenden Gefahrenlage für Leib und Leben aller am Straßenverkehr Beteiligten einhergehen (siehe oben). Kann gem. § 1004 Abs. 2 BGB sogar derjenige Eigentümer zum Schutze Rechtsgüter Dritter verpflichtet werden, Eigentumsbeeinträchtigungen zu dulden, muss dieser Gedanke erst recht für den Nutzer eines fehlerbehafteten vernetzten Fahrzeugs gelten, soweit dieser dadurch selbst eine Gefahr begründet.

Im Ergebnis wird hier also dafür plädiert, die Wertungen des § 1004 Abs. 2 BGB, welcher zur Duldung von Eigentumsbeeinträchtigungen zum Schutze gewichtiger Rechte und Interessen Dritter verpflichtet, auf die Update-Pflicht des Herstellers von vernetzten Automobilen zu übertragen. Die überragende Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter überwiegt das Interesse des Fahrzeugnutzers an der Abwehr jeglicher Veränderungen an der Embedded Software. Nach der hier vertretenen Ansicht besteht damit eine Duldungspflicht des Fahrzeugnutzers analog § 1004 Abs. 2 BGB gegenüber dem aus § 823 Abs. 1 BGB zur Durchführung eines (OTA-)Updates verpflichteten Automobilherstellers. Dieser muss daher ohne Zustimmung des Fahrzeugnutzers die erforderlichen Updates am Wagen durchführen können.64

Dargelegt wurde damit, dass den Hersteller vernetzter Fahrzeuge unter den Voraussetzungen der Produzentenhaftung gem. §§ 823ff. BGB eine Update-Pflicht treffen kann, der dieser dank Duldungspflicht des Fahrzeugnutzers auch ohne dessen Einwilligung nachkommen können muss. Es stellt sich in der Folge damit die Frage, wie der Umfang der verpflichtend durchzuführenden Updates zu bestimmen ist.

Die Updates müssen jedenfalls so ausgestaltet sein, dass die im Rahmen der Produktbeobachtungspflicht entdeckte Gefahr effektiv beseitigt werden kann. Abzustellen ist dabei auf den konkreten Fall.65 Herzustellen ist derjenige Sicherheitsstandard, der den berechtigten Erwartungen der mit dem Gegenstand in Berührung kommenden Personen entspricht.66 Zu beachten bleibt aber weiterhin, dass der Hersteller im Rahmen der Produzentenhaftung nur diejenige Gefahrenabwendungsmaßnahme umsetzen muss, die ihm technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist (siehe oben).

Es ist denkbar, dass einer Gefahr auf verschiedenen Wegen, jedoch immer mittels Updates der fehlerhaften Software, begegnet werden kann. Es ist zudem davon auszugehen, dass diese Möglichkeiten nicht immer gleich effektiv sein werden, sodass sich die Frage stellt, welche dieser Maßnahmen umgesetzt werden muss. Aufgrund der mit dem Betrieb von Kraftfahrzeugen, insbesondere von vernetzten Kraftfahrzeugen, verbundenen Gefahr für Leben und Gesundheit ist die Zumutbarkeit weit zu verstehen (siehe oben). Im Ergebnis ist der Hersteller also grundsätzlich zu der bestmöglichen technisch umsetzbaren Lösung zur Gefahrenabwehr verpflichtet. Weniger effektive Updates werden der Pflicht nur genügen können, wenn der wirtschaftliche Aufwand für die bestmögliche Lösung so viel höher ist, dass die Zumutbarkeitsgrenze überschritten wird.

Neben der damit abgesteckten Untergrenze ist ferner nach einer möglichen Obergrenze zu fragen. In der Praxis wird sich für den Hersteller regelmäßig die Frage stellen, ob verpflichtende Updates mit freiwilligen Updates verknüpft werden können. Tatsächlich entspricht es der aktuellen Updatepraxis in einer Vielzahl von Branchen, wie beispielsweise der Smartphone-Industrie, (erforderliche) „Bug Fixes“, also Fehlerbehebungsupdates und Patches in ein Update-Paket zu integrieren, welches die Software auch darüberhinausgehend verändert, in der Regel verbessert oder erweitert.67 Für den Nutzer besonders offensichtlich sind Veränderungen der Benutzeroberfläche, die Freischaltung zusätzlicher Features und ggf. die Abschaltung anderer Funktionen. Wie bereits dargelegt, ist den Herstellern die Veränderung der Embedded Software in vernetzten Fahrzeugen nicht ohne Weiteres gestattet. Es ist vielmehr von einem grundsätzlichen Einwilligungserfordernis auszugehen. Dieses wird im Falle zwingend notwendiger Updates zur Abwendung von Gefahren für Leben und Gesundheit punktuell dahingehend durchbrochen, dass bestimmte Updates geduldet werden müssen, sodass die Einwilligung nicht eingeholt werden muss. Diese Durchbrechung kann sich aber nur auf die eben benannten zwingenden Updates erstrecken. Jedenfalls wenn Updates ohne vorherige Einwilligung durchgeführt werden, dürfen diese also keine zusätzlichen Elemente zu den für die Gefahrenbeseitigung zwingend erforderlichen enthalten. Insofern stellt die Untergrenze der Update-Pflicht auch die Obergrenze dar: Aus dem Produzentenhaftungsrecht kann sich eine (OTA-) Update-Pflicht ergeben, deren Umfang dem für die Gefahrenabwendung im Einzelfall Erforderlichen entspricht und auch nicht darüber hinausgeht.

Sollen dennoch zusätzliche Softwareveränderungen umgesetzt werden, stellt sich die Frage, wie die erforderliche Einwilligung einzuholen ist.

Denkbar wäre zunächst, eine Einwilligung im Sinne der im Rahmen des Deliktsrechts Anwendung findenden Disposition über ein höchstpersönliches Rechtsgut anzunehmen. Als Rechtsgüter kämen hier zum einen das Eigentum, der berechtigte Besitz als auch das in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme68 in Betracht.

Näherliegend erscheint es allerdings, eine Einwilligung im Sinne einer auf ein Rechtsgeschäft gerichteten Willenserklärung i.S.v. §§ 133, 157 BGB zu fordern. Es entspricht wohl nicht der Interessenslage des Einwilligenden, wenn seine Zustimmung als sich nur auf das Entfallen der Rechtswidrigkeit einer deliktischen Verletzungshandlung richtend aufgefasst würde. Sie ist vielmehr als Willenserklärung einzustufen, sodass insbesondere auch die vertraglichen Sorgfaltspflichten und Mängelgewährleistungsrechte Anwendung finden. Welcher Vertragstyp dabei einschlägig ist, ist maßgeblich von den Modalitäten des Einzelfalls abhängig.

Die die Einwilligung betreffenden Fragen bleiben jedoch unabhängig von der Einordnung als Disposition über ein höchstpersönliches Rechtsgut bzw. als rechtsgeschäftliche Willenserklärung69 als auch von dem einschlägigen Vertragstyp weitgehend dieselben. Die genaue rechtliche Einordnung der Einwilligung ist an dieser Stelle daher nicht nötig.