José María Fernández Astudillo - La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores

Este conglomerado de normas comunitarias rectoras de la contratación pública a nivel europeo están focalizadas a la licitación y adjudicación del contrato, dejando la regulación de su ejecución y extinción a su normativa interna, previendo las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE algunos aspectos referidos a la modificación de los contratos y a su resolución, a condiciones de ejecución del contrato y a la subcontratación, si bien las normas referidas a las libertades y principios que rigen el mercando común igualmente son de aplicación a esta fase, que se pueden esquematizar en las siguientes:

1. Las normas referentes a la libre circulación de las mercancías (artículos 28 y 29 del TFUE), a la libertad de establecimiento (artículos del 49 a 55 del TFUE) y a la libre prestación de servicios [artículos del 56 a 62 del TFUE), así como las excepciones a estas normas previstas igualmente en el Tratado, excepciones que han de ser objeto de una interpretación estricta, respetándose los principios de proporcionalidad y de no discriminación.

2. Las normas que derivan de esas libertades y por las que se dispone el principio de igualdad y, por tanto, se prohíbe toda discriminación por motivos de nacionalidad (artículo 18 del TFUE), así como los demás principios que son una manifestación de él, como son el de proporcionalidad, transparencia y publicidad.

Estos principios y garantías previstas en el Derecho primario de la Unión Europea, así como en el secundario a través de las citadas Directivas, en especial, a nuestros efectos, la 2014/23/UE (artículo 36) y la 2014/24/UE (artículo 18), hemos de tener en consideración dos aspectos:

1. Tal como he mencionado en diferentes apartados, la aplicación de esas Directivas se fundamenta por la suma de tres elementos: (i) el objetivo, (ii) el subjetivo y (iii) el cuantitativo, debiendo resaltar que aquellas Directivas se aplican a las contrataciones públicas cuyo valor estimado, excluido el IVA, sea igual o superior a los umbrales que se disponen en el artículo 15 de la Directiva 2014/23/UE, para las concesiones públicas, y en el artículo 4 de la Directiva 2014/24/UE, para el resto de contratos públicos de obras, suministros y servicios.

2. Para cuando no sea de aplicación esas dos Directivas por motivos del valor estimado del contrato al ser éste inferior a aquellos umbrales, igualmente los poderes adjudicadores al instar este tipo de contratos públicos han de respetar los principios del TFUE y, en particular, las tres libertades señaladas anteriormente y los principios que derivan de estas; efectivamente, y tal como ha sido señalado por la jurisprudencia del TJUE, el poder adjudicador igualmente ha de respetar, en general, las normas fundamentales del TFUE y, en particular, los principios generales del Derecho comunitario, tales como el principio de igualdad de tratado y la obligación de transparencia que deriva de éste (STJUE Asunto C-6/05). Ahora bien, la aplicación de esos principios y libertades comunitarios a este tipo de contratos hay que matizarlo, pues esa aplicación en última instancia dependerá de si el contrato en cuestión presenta un interés transfronterizo cierto, lo que comporta una significación circunstancial o indeterminada y, en consecuencia, generalmente controvertida (SSTJUE, Asunto 507/03, Asunto C-358/12, Asunto C-470/13, Asunto C-278/14, Asunto C-425/14, entre otras).

En conclusión, el Derecho comunitario focaliza la contratación pública en aras del buen funcionamiento de mercado interior, la libre competencia y el respeto del principio de igualdad, dejando al margen intereses públicos, siendo buena prueba de ésta afirmación el primer Considerando de la Directiva 2014/24/UE al disponer que “la adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la competencia” 7; pero la contratación pública también supone un importante gasto público, en paralelo con el importante montante de movimiento económico que supone, de ahí que la contratación pública puede ser considerada también como una estrategia para hacer un uso más eficiente de los fondos públicos (Considerandos 2 y 4 de la Directiva 2014/24/UE); en este sentido, por ejemplo, en el considerando 63 de esta norma comunitaria se señala, en relación a los sistemas dinámicos de adquisición, que “esta técnica de adquisición permite al poder adjudicador disponer de una gama particularmente amplia de ofertas y garantizar así una utilización óptima de los fondos públicos mediante una amplia competencia con respecto a los productos, obras o servicios comúnmente utilizados o disponibles generalmente en el mercado”, pero también para la integración de aspectos medioambientales, sociales y laborales, siempre que no sean discriminatorios y estén vinculados al objeto contractual.

En España, que como sabemos forma parte de la UE y debe respetar las mencionadas normas comunitarias, la contratación pública tiene una notable incidencia en nuestra sociedad, por tanto también en el mercado, por lo que es imprescindible su regulación acorde con esas normas comunitarias y garantizar unas condiciones de competencia abiertas, equitativas y transparentes. El primer artículo, concretamente en su apartado uno, de la LCSP ya dispone que esta norma tiene como objetivo regular esa contratación a fin de asegurar, a los efectos que ahora interesa, que la contratación que insten las entidades relacionadas en el art. 3 de la LCSP se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, asimismo a asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos destinados a esa contratación y a la selección de la oferta económicamente más ventajosa, a lo que hay que añadir, tal como prevé el apartado 3 de reiterado art. 1, la posibilidad de incorporar en la contratación pública criterios sociales y medioambientales, a los que hay que añadir también los laborales, pero ésta posibilidad sujeta a que el OC justifique su acertada vinculación con el objeto del contrato, lo que encorseta enormemente esta posibilidad.

Asimismo, simplemente apuntar la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, norma que pretende, tal como dispone su Exposición de Motivos, “garantizar la unidad del mercado nacional español cuya existencia es ya una premisa básica de partida de la Constitución Española, evitando o minimizando las distorsiones que puedan derivarse de nuestra organización administrativa territorial. Esto no puede sino afectar positivamente a la propia construcción del mercado interior a nivel europeo, dado que es indudable que un mejor funcionamiento del mercado único español tendrá un efecto positivo sobre el desarrollo del Mercado Interior de la Unión Europea”; asimismo, mencionar su primer precepto al estatuir que “la unidad de mercado se fundamenta en la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, en la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español, sin que ninguna autoridad pueda obstaculizarla directa o indirectamente, y en la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica”.