José María Fernández Astudillo - La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores

Ya señalé que la regulación de la contratación pública, en particular las Directivas comunitarias, está enfocada básicamente a garantizar en el mercado europeo las normas referentes a la libre circulación de las mercancías, entendiéndose por tales los productos que pueden valorarse en dinero y que, como tales, pueden ser objeto de transacciones comerciales, y a la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, a través de las cuales se pretende ofrecer a las empresas y profesionales de un Estado miembro la libertad total para acceder al mercado de otro Estado miembro, bien con la intención de establecerse, como es el caso de la libertad de establecimiento, bien para prestar servicios puntuales, como es el ejercicio de la libre prestación de servicios, y abrir a la competencia la contratación pública; esta libertades no están exentas de excepciones, las cuales han de ser interpretadas con carácter restringido.

Pero, y tal como apunté, de esas libertades derivan una serie de principios, como son el principio de igualdad de trato, el de no discriminación, el de reconocimiento mutuo, el de proporcionalidad y el de transparencia.

Un principio elemental y básico en el ámbito de aplicación del TFUE es la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad, siendo una expresión concreta del principio general de igualdad de trato, principio éste último que es igualmente aplicable aun cuando no exista una discriminación por razón de la nacionalidad (STJUE, Asunto C-225/98 y Asunto C-458/03).

El principio de igualdad no constituye un fin en sí mismo, sino que debe entenderse como un objetivo a conseguir, teniendo como finalidad favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre los operadores económicos, imponiendo que todos éstos han de disponer de las mismas oportunidades, principio que exige que no se trate de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente.

El principio de igualdad no debe interpretarse ni aplicarse limitadamente, pues cabe en todas y cada una de las acciones y fases que engloba una contratación pública8, incluso durante la de ejecución del contrato. Por tanto, en el marco de una contratación pública el poder adjudicador está obligado a velar, en todos los elementos y en las diferentes fases del procedimiento, por el respeto de la igualdad de trato y, en consecuencia, por la igualdad de oportunidades a favor de los diferentes operadores económicos.

A su vez, ese principio implica una obligación de transparencia para permitir su respeto, lo que conlleva a que las diferentes condiciones de la contratación estén formuladas de manera clara, precisa e inequívoca en las bases de la contratación, y ello a los efectos de cumplir una doble finalidad: por un lado, que los operadores económicos razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el concreto contrato y que esta, a su vez, actúa en la forma anunciada en esas bases.

Una de las manifestaciones positivas del principio de igualdad, así como el de transparencia, es una publicidad apropiada de las contrataciones a través del correspondiente anuncio de licitación, pues éste ofrece a los operadores económicos la posibilidad de estar informados de las diferentes licitaciones y, en consecuencia, de concurrir a ellas9, así como de su adjudicación y modificación, anuncios todos ellos que han de contener la correspondiente información que consta en los formularios dispuestos en el Reglamento 2015/1986.

Respecto a los anuncios de la licitación, la esencia de estos es proporcionar a los operadores económicos información “suficiente” para poder valorar si están o no interesados en concurrir a su licitación, y he puesto entre comillas la palabra suficiente pues es común leer en los anuncios simplemente una remisión a los pliegos de cláusulas, lo que constituye una causa nulidad del anuncio, pues éste por sí solo, como reiteradamente ha señalado el TJUE a través de su jurisprudencia (por ejemplo Asunto C-31/87), ha de permitir a los operadores económicos evaluar si les interesa o no el contrato objeto de licitación, anuncios que han de ser publicados a través de instrumentos adecuados, en nuestro caso a través de los formularios normalizados que constan en el citado Reglamento 2015/1986.

Un principio general de Derecho comunitario, y también del nuestro, es el de proporcionalidad, principio que exige que los actos del poder adjudicador no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro del objetivo perseguido, entendiéndose que, cuando se opte por una medida entre varias adecuadas, debe recurrirse a la menos gravosa, no debiendo las desventajas ocasionadas ser excesivas, desproporcionales, con respecto a los objetivos perseguidos, lo que me da pie a señalar, por un lado, que ese principio es aplicable en diferentes acciones que impulse el OC y en todas las fases del procedimiento de adjudicación y, por otro lado, que esa aplicación está subordinada a que el OC tenga la posibilidad de elección entre varias medidas adecuadas, por lo que cuando no estemos ante una facultad discrecional es ineficaz acudir al principio de proporcionalidad.

Los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos se trata de procedimientos competitivos, en los que los licitadores suelen aportar información que les es sensible y cuya divulgación, tanto general como en particular al resto de operadores que concurren a la licitación, puede resultarles perjudicial a sus intereses, lo que me da pie a señalar que la contratación pública no deja de ser un acto de confianza entre las partes y hacer mención seguidamente, aunque sea de forma sucinta, a la confidencialidad de la información facilitada por el licitador.

Tanto las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, como la LCSP, inciden en la importancia de proteger adecuadamente la confidencialidad de determinada información presentada por el licitador a fin de proteger sus legítimos intereses empresariales, por lo que le corresponde al OC, así como a los tribunales, tanto administrativos como judiciales, no divulgar esa información que el licitador haya designado como confidencial. Ahora bien, no toda información puede considerarse confidencial aún a pesar que el licitador la haya designado como tal; efectivamente, la obligación de confidencialidad no puede ser tan genérica que afecte a la totalidad de la oferta; dentro de las proposiciones pueden haber elementos protegidos por la excepción de confidencialidad, pero también puede, e inclusive en ocasiones hasta debe, haber otros que no lo estén, por lo que le corresponde al OC analizar y resolver motivadamente que partes de la documentación presentada por los licitadores son realmente confidenciales, debiéndose mantener un proporcional equilibrio entre la confidencialidad y el derecho de transparencia, pues ambos afectan al derecho del resto de licitadores a conocer la oferta presentada por los otros licitadores, a su derecho de acceso al expediente y, en consecuencia, a su derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso debidamente fundado.

Sobre la designación de los documentos confidenciales, se viene aceptado por los tribunales administrativos encargados del REMC que no es confidencial lo que el licitador no haya designado como tal previamente al recurso (RTA-Castilla y León 68/2016), que esa designación ha de ser sobre documentos o aspectos concretos, no siendo procedente sobre la totalidad de una proposición ni la utilización de términos ambiguos o genéricos (RTA-Andalucía 183/2015 y ATA-Aragón 39/2015), la oferta económica no es confidencial, debiendo señalarse además que su apertura es pública, ni tampoco lo son los documentos cuyo acceso es público (RTACRC 710/2016).