José María Fernández Astudillo - La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores

Por último apuntar que igualmente debemos tener en consideración que la LCSP relaciona una serie de negocios y contratos que quedan excluidos de su ámbito de aplicación, que son los comprendidos en los artículos del 4 al 11 de la LCSP; asimismo, la LCSP prevé unos supuestos en los que la entidad no necesariamente debe acudir a una licitación pública, y que están previstos en los arts. del 30 al 33.

II. Definición del contrato público

La definición del contrato público, incluyendo, a efectos prácticos, a las concesiones, pertenece a la esfera del Derecho comunitario2, siendo las Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE, respectivamente, las que lo conceptúan de la siguiente forma: el público es un contrato oneroso celebrado por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto es la ejecución de obras, el suministro de productos, la prestación de servicios o una concesión, que puede ser de obras o de servicios, definición que primariamente está recogida en el artículo 2.1 de la LCSP.

De esa definición en estos momentos dejaremos a un lado el elemento objetivo y el subjetivo del contrato público, que se comentan en los siguientes apartados III y IV, respectivamente, y subrayar que los contratos han de ser celebrados por escrito y han de tener un carácter oneroso:

1. Que los contratos han de celebrarse por escrito. El término “por escrito” debemos entenderlo bajo una acepción amplia, que comporta cualquier expresión consistente en palabras o cifras que pueda leerse, reproducirse y después comunicarse, incluida la información transmitida y almacenada por medios electrónicos, entendiéndose por estos medios los equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y almacenamiento de datos que se transmiten, envían y reciben por medios alámbricos, radiofónicos, ópticos o por otros medios electromagnéticos. En consecuencia, tanto a nivel comunitario como estatal también se opta por el empleo de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, equiparando lo escrito, entendido éste en sentido estricto, con el empleo de aquellos otros medios, si bien se impulsa y se le da prevalencia a la utilización de los medios electrónicos (DA15ª y DA16ª), estando prevista la no utilización de los medios electrónicos únicamente para supuestos excepcionales recogidos expresamente en esa norma, hasta tal punto que la no utilización de los medios electrónicos no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en la norma está conceptuado como una causa de nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para contratar.

Pero por escrito también debemos entender que se rehúsa la contratación verbal. Efectivamente, el primer apartado del artículo 37 dispone que salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia, las entidades del sector público no pueden contratar verbalmente, y de hacerlo se estará prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, estando prevista esta actuación como una causa de nulidad radical.

2. Que los contratos públicos han de ser onerosos. El carácter sinalagmático del contrato público nos revela que cada una de sus dos partes subjetivas, la entidad contratante y el adjudicatario del contrato, recíprocamente tienen una serie de derechos y obligaciones, por lo que el término “oneroso” igualmente nos indica que el contrato comporta prestaciones recíprocas entre sus partes; por tanto, el carácter oneroso del contrato público se refiere a la contraprestación a la que se compromete la entidad contratante a favor del adjudicatario por la realización de la actividad objeto del contrato, contraprestación que, si bien no necesariamente ha de ser en dinero, ha de ser valorable económicamente, lo que nos lleva a decir que el concepto de onerosidad ha de ser interpretado ampliamente.

Las normas reguladas de los contratos públicos anteriores a la vigente LCSP no incluían una definición de la onerosidad de esos contratos; en este sentido, el Consejo de Estado en su Dictamen 1116/2015 señaló que “en todo caso, el artículo 2.1 somete a sus previsiones legales a los contratos onerosos. No se contiene sin embargo en el texto ninguna noción de lo que entiende por onerosidad. Habida cuenta de que no son infrecuentes los casos de contratos en los que su precio –o valor estimado en su caso- es cero y en los que el contratista obtiene algún tipo de ventaja o beneficio, no estaría de más recoger que su carácter oneroso concurre cuando el contratista obtiene algún tipo de beneficio económico de forma directa o indirecta”, lo que fue trasladado finalmente por nuestro legislador al vigente artículo 2.1 de la LCSP al disponer que “se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”.

Pero junto al carácter escrito y oneroso del contrato público también debemos referirnos a su causa. Apunté anteriormente que el contrato público no deja de ser un negocio jurídico, si bien se caracteriza por ser celebrado por una, o conjuntamente varias, de las concretas entidades que forman parte del llamado sector público a los efectos de ese tipo de contratos, es decir, las relacionadas en el artículo 3 de la LCSP, y que lo instrumentalizan solo y exclusivamente para cubrir sus especificas necesidades, necesidades que derivan del cumplimiento y realización de los particulares fines institucionales que tienen encomendados (artículo 28.1 de la LCSP). Pues bien, la causa de un contrato podemos hallarla en la realidad de esas necesidades.

III. Calificación de los contratos públicos

Partiendo de la base que corresponde al Derecho comunitario, en el presente caso a través de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, no solo la definición del contrato público sino también la de cada uno de los contratos públicos, la LCSP, concretamente en los artículos comprendidos del 12 al 18 de esa norma, delimita y define los diferentes contratos que podemos denominarlos como de públicos, que instados por las entidades relacionadas en su artículo 3 les es de aplicación aquella norma, siendo esos contratos los siguientes:

i) los contratos de obras (art. 13),

ii) los contratos de concesión de obras (art. 14),

iii) los contratos de concesión de servicios (art. 15),

iv) los contratos de suministro (art. 16) y

v) los contratos de servicios (art. 17).

Pero debemos añadir que un contrato público no necesariamente ha de tener por objeto únicamente una de esas cinco prestaciones; efectivamente, un contrato público puede comprender una pluralidad de prestaciones correspondientes a distintos contratos de entre esos cinco, entendiéndose que en este caso el contrato tiene un carácter mixto (artículos 18 de la LCSP); ahora bien, el órgano de contratación no es libre de agrupar en un mismo contrato público, que tendría una naturaleza mixta, prestaciones de diferentes contratos, pues esa agrupación solo la podrá efectuar cuando ”esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante“ (artículo 34.2 de la LCSP); por tanto, han de concurrir dos elementos:

1. Que las prestaciones estén vinculadas, no siendo suficiente cualquier tipo de vinculación, sino que la vinculación ha de ser directa, objetiva, material, desestimándose las vinculaciones indirectas o meramente tangenciales o subjetivas.

2. Que las prestaciones han de ser complementarias. Esta complementariedad de las prestaciones exige que estas han de constituir una unidad funcional que tenga por finalidad cubrir una necesidad de la entidad contratante; por tanto, esa complementariedad debe ser tal que exija el tratamiento unitario de las prestaciones.