José María Fernández Astudillo - La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores

Esos dos elementos se complementan. Efectivamente, en la RTACRC 346/2013 el Tribunal señala que “cuando el artículo 25.2 [del TRLCAP, actualmente el artículo 34.2 de la LCSP] establece que debe existir una vinculación entre las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, no se está refiriendo a una mera vinculación subjetiva por razón de la entidad contratante ni está diferenciando entre prestaciones concretas. Si así fuera, el precepto resultaría todo estéril y sería posible acumular en un contrato mixto cualquier tipo de prestación que fuera propia de la entidad contratante aunque su naturaleza fuera muy diferente. Por el contrario, el criterio de este Tribunal es que la intención del legislador fue otra muy diferente. Hemos de recordar que uno de los principios que inspiran la totalidad del articulado de la Ley es indiscutiblemente el de máximo respeto al principio de concurrencia, de manera que, a lo largo de esta norma, se puede observar una prevención por parte del legislador contra su vulneración y el establecimiento de diversas medidas que tratan de evitar una perturbación indeseada de la concurrencia contractual. Sobre esta línea de pensamiento es perfectamente razonable entender que, si el legislador ha establecido que para que exista un contrato mixto las prestaciones deben estar vinculadas entre sí, esa vinculación debe ser una vinculación material, no meramente subjetiva ni tampoco formal. Consecuentemente, debemos entender que las prestaciones vinculadas deben ser aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas. Este criterio se ve ratificado por la parte final del precepto que exige que las prestaciones puedan calificarse como complementarias desde el punto de vista material, porque sólo esta circunstancia puede obligar a que puedan calificarse como una unidad funcional.” Este criterio ha sido también expuesto por el TJUE, Asunto C-145/08 al señalar que “se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en el caso de un contrato mixto cuyas distintas estipulaciones están ligadas inseparablemente y forman, por lo tanto, un todo indivisible –con arreglo a lo indicado en el anuncio de licitación–, la operación en cuestión debe examinarse en su conjunto de forma unitaria a efectos de su calificación jurídica y debe valorarse con arreglo a las normas por las que se rige la estipulación que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato”.

Ahora bien, si los contratos mixtos son aquellos en los que se suman en un solo contrato prestaciones de distintos contratos públicos, esto no quiere decir que necesariamente la propia esencia de las prestaciones para su correcta ejecución necesariamente han de agruparse; en este sentido, podemos mencionar la RTACRC 845/2017. Por razones de eficacia, agilidad, idoneidad, oportunidad, eficiencia, racionalidad el OC puede decidir agrupar en un solo contrato prestaciones que constituyen contratos distintos pero que están vinculadas y son complementarias.

Un ejemplo de contrato mixto podría ser la contratación del servicio de vigilancia y el de suministro de elementos de vigilancia. Si bien ambas prestaciones podrían contratarse individualmente, lo que no cabe duda es que ambas son prestaciones que están vinculadas directamente y tienen un mismo objetivo, cual es la vigilancia.

Como contrato no mixto podemos, por ejemplo, mencionar el que comprenda prestaciones de mantenimiento, limpieza, desinsectación y desratización, seguridad y vigilancia y suministro energético prestacional. Este es el caso que prejuzgo en la RTACRC 262/2014, en la que el Tribunal entendió que “un análisis racional de las prestaciones que componen el presente contrato lleva a este Tribunal a concluir que no concurren los requisitos de complementariedad y vinculación contenidos en el artículo 25.2 del TRLCSP ” (hoy artículo 34.2 de la LCSP).

Siguiendo con los contratos mixtos, una vez que el OC ha verificado que de acuerdo con las disposiciones previstas en el segundo apartado del artículo 34 de la LCSP puede fusionar en un mismo contrato prestaciones de diferentes contratos, su siguiente paso es determinar el régimen jurídico del contrato, tanto para su adjudicación como para su ejecución, puesto que se aplica la denominada técnica de la yuxtaposición de regímenes jurídicos en lo que se refiere a la adjudicación y ejecución del contrato; efectivamente, el régimen jurídico de los contratos mixtos se determina en función de las prestaciones que forman su objeto de acuerdo con las disposiciones previstas en el artículo 18 de la LCSP, es decir, cuando se trate de un contrato mixto compuesto de servicios y de suministros, o de servicios y de servicios especiales del anexo IV dela LCSP, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros, y en el resto de casos se atenderá, básicamente, al carácter de la prestación principal; no obstante, los contratos mixtos no adoptan la calificación jurídica y el régimen jurídico íntegro de la prestación principal, sino que esta sólo determina las disposiciones aplicables para su preparación y adjudicación; efectivamente, el régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se deberá determinar de conformidad con las reglas previstas en el artículo 18 de la LCSP, y en cuanto a su régimen jurídico referido a sus efectos, cumplimiento y extinción le es de aplicación el respectivo a cada una de las prestaciones fusionadas (artículo 122.2 de la LCSP).

No obstante, señalar que si bien las prestaciones relacionadas en el contrato han de estar comprendidas en el objeto de éste y, además, si son prestaciones de diferentes tipos de contratos públicos han de cumplirse los criterios del citado art. 18, en ocasiones podemos observar que se incumple esta regla, lo que constituye un vicio anulable tal como comento en el número 6 del apartado II del siguiente Capítulo II.

Asimismo apuntar que igualmente es posible la fusión no solo de los contratos públicos regulados en la LCSP sino también con prestaciones de otros contratos distintos de los delimitados en ésta norma, posibilidad que está contemplada en el apartado segundo de su artículo 18, pretendiéndose con esta previsión el asegurar que no se excluyan contratos de la aplicación de la LCSP.

De la conceptuación expuesta del contrato mixto podemos extraer una primera conclusión: un contrato con una pluralidad de prestaciones que se correspondan a una misma categoría contractual, por ejemplo al contrato de suministros, no se trata estrictamente de un contrato mixto en los términos dispuestos en el artículo 18 de la LCSP; ahora bien, la acumulación en un solo contrato de prestaciones correspondientes todas ellas a un mismo tipo de contrato no quiere decir que las mismas no han de configurar una unidad funcional; efectivamente, en la RTA-Andalucía 243/2014 se afirma que para la acumulación de prestaciones en un mismo contrato, pertenezcan o no a una misma tipología contractual, es necesario que exista vinculación material entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias entre sí, configurándose como una unidad funcional. La agrupación en un solo contrato, de servicios con prestaciones diversas, entre las que no se aprecian relaciones de complementariedad ni vinculación material, infringe los postulados del art. 25.2 TRLCSP, actualmente artículo 32.2 de la LCSP, afectando negativamente a los principios de libre acceso a las licitaciones y salvaguarda de la libre competencia, y en el mismo sentido la RTA-Madrid 115/2013, en la que el Tribunal imprime que “debe considerarse que si es posible fusionar en un solo contrato prestaciones pertenecientes a distintos tipos contractuales, con mayor motivo cabe dicha unificación de prestaciones cuando las mismas obedecen o responden a un mismo tipo contractual, como en el presente caso, de un contrato de servicios. Ahora bien, aun tratándose de un mismo tipo contractual, la acumulación de prestaciones en un mismo contrato, debe guardar la necesaria racionalidad, de manera que es necesario que exista vinculación entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias”.