José María Fernández Astudillo - La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores

1. Preparación del contrato.

2. Adjudicación del contrato.

3. Ejecución del contrato.

4. Extinción del contrato.

Y para cada uno de esos cuatro escenarios es necesario determinar su concreto régimen jurídico, régimen que dependerá de la naturaleza del ente contratante, es decir, si se trata o no de una Administración pública, de un poder adjudicador que no tenga la consideración de Administración Pública o de una entidad del sector público que no tenga el carácter de poder adjudicador.

Asimismo apuntar que nuestra normativa reguladora de los contratos públicos diferencia a éstos en contratos administrativos y contratos privados (artículo 24 de la LCSP), siendo, básicamente, los primeros los celebrados por una Administración pública (artículo 25 de la LCSP) y los segundos por una entidad del sector público, independientemente que sea o no un poder adjudicador, que no tenga la consideración de Administración pública (artículo 26 de la LCSP).

Si bien la vigente LCSP mantiene inalterable el ya tradicional régimen jurídico de los contratos administrativos, el legislador introduce en la nueva norma del año 2017, que es digno de agradecer, una ampliación de ese régimen a los contratos públicos que celebren las entidades sujetas a la LCSP que no tienen la condición de Administración pública a los efectos de ésta norma, lo que supone que a través de la vigente LCSP se produce una “administrativización” de los actos de preparación y adjudicación de los contratos públicos de estas últimas entidades, tal como tendré oportunidad de apuntar en los siguientes apartados, trasladando esa ampliación al orden jurisdiccional contencioso-administrativo para las cuestiones litigiosas que surjan en su aplicación.

Respecto al régimen de invalidez de los contratos públicos por los vicios en que pueden incurrir los actos de preparación y adjudicación de éstos, éste tema es abordado en el siguiente Capítulo II, por lo que ahora, en los siguientes tres apartados, simplemente puntuaré el régimen jurídico, desde un punto de vista general, de esos contratos, así como el orden jurisdiccional que ha de conocer de las controversias que puedan surgir en relación a esos contratos.

2. Régimen jurídico del contrato cuando la entidad que lo instruye tiene la consideración de Administración pública a los efectos de la LCSP.

Ya apuntamos anteriormente que el apartado segundo del artículo 3 relaciona las entidades que a los efectos de la LCSP tienen la consideración de Administración pública, y que en virtud de la letra a) del tercer apartado de ése mismo precepto número 3 esas entidades tienen, a su vez, la consideración de ser un poder adjudicador.

Es el artículo 25 de la LCSP el que dispone que tienen carácter administrativo los siguientes contratos que celebren las Administraciones públicas:

a) Los contratos nominativos, es decir, los de obra (artículo 13), concesión de obra (artículo 14), concesión de servicios (artículo 15), suministro (artículo 16) y servicios (artículo 17), si bien tienen carácter privados los siguientes contratos:

i) los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6 y

ii) aquellos contratos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

b) Los contratos declarados así expresamente por una Ley.

c) Los contratos de objeto distinto a los anteriores pero que tengan naturaleza administrativa especial, teniendo esta naturaleza, o bien por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, debiendo resaltarse este binomio que configura la vinculación con el específico giro o tráfico de las concretas actividades que tiene encomendadas la entidad contratante, o bien por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante, es decir, el objeto del contrato ha de estar dentro de las específicas competencias de ésta.

En cuanto a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos, estos se rigen por las prescripciones previstas en la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, si bien a los contratos a que se refiere las anteriores letras b) y c) les es de aplicación, en primer término, sus normas específicas; supletoriamente son de aplicación las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. El orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Junto a los contratos administrativos, las Administraciones públicas también pueden celebrar contratos privados. Respeto al régimen jurídico de estos últimos contratos, éstos se rigen, para las fases de preparación y adjudicación, en primer lugar por sus respectivas normas específicas y en defecto de estas por las Secciones 1ª –“de la preparación de los contratos de las Administraciones públicas”- (artículos del 115 al 130) y 2.ª –“de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas- (artículos del 131 al 187) del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, siendo de aplicación supletoria las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante, siendo el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el competente para conocer las cuestiones litigiosas que surjan de aquellas fases, así como consecuencia de una modificación contractual para los contratos privados armonizados relacionados en los apartados i) y ii) de la anterior letra a). En lo que respecta a sus efectos y extinción, los contratos privados celebrados por una Administración Pública se regirán por el derecho privado, siendo el orden jurisdiccional civil el competente para resolver las controversias que se susciten en estas fases.

Por último señalar que los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo han de ajustar su contratación a las normas establecidas en la LCSP para las Administraciones Públicas (DA 44ª de la LCSP), sin que esto último signifique que la LCSP está considerando a esos órganos que son una Administración pública a los efectos de esta norma.

3. Régimen jurídico del contrato cuando la entidad que lo instruye es un poder adjudicador que no tiene la consideración de Administración pública.

En relación a los contratos instados por los PAnAP, es oportuno diferenciar su régimen jurídico en dos grupos: el primero referido a la preparación y adjudicación del contrato y el segundo a su ejecución y extinción.

En cuanto al régimen jurídico referente a las fases de preparación y adjudicación de los contratos que celebren los PAnAP, cuyo objeto esté dentro del ámbito de la LCSP, el apartado tercero del artículo 26 de la LCSP hace una remisión a los artículos 317 y 318 de ésta norma, diferenciado estos preceptos el régimen jurídico aplicable a aquellas fases de preparación y adjudicación de los contratos que están sujetos a regulación armonizada de aquellos que no lo están, respectivamente; ahora bien, en esos artículos se distinguen los siguientes tres tipos de supuestos en función del valor estimado del contrato que celebren esas entidades: