José María Fernández Astudillo - La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores

1. Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros. Estos contratos pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.

2. Los anteriores contratos, los relacionados en el precedente cardinal 1, cuando tengan un valor estimado igual o superior al también mencionado en ese apartado 1 e inferior al correspondiente umbral comunitario. En este caso, esos contratos podrán ser adjudicados por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª –“de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas- (artículos del 131 al 187) del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que solo podrá utilizarse cuando concurra cualquiera de los supuestos relacionados en el artículo 168 de la LCSP.

3. Los contratos armonizados. Estos contratos, cuando son celebrados por un PAnAP, son equiparados por el artículo 317 de la LCSP a los contratos administrativos en cuanto a su preparación y adjudicación al serles de aplicación las normas contenidas en los artículos del 115 al 187 de la LCSP, es decir, en este caso los contratos por los PAnAP se aplica, en cuanto a su preparación y adjudicación, el mismo régimen que el previsto para las AP.

Respecto al orden jurisdiccional competente para conocer las cuestiones referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de éstas últimas se base en el incumplimiento de lo preceptuado en los artículos 204 y 205 de la LCSP, por entenderse que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación, ese orden jurisdiccional es el contencioso-administrativo [artículo 27.1, letra c), de la LCSP].

En cuanto al régimen jurídico referente a los efectos y extinción de los contratos públicos, independientemente que sean o no armonizados, que celebren los PAnAP, cuyo objeto esté dentro del ámbito de la LCSP, el artículo 319 de la LCSP dispone que se regirán por las normas de derecho privado6, si bien les será de aplicación las disposiciones de la LCSP en las siguientes cuestiones:

i) las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral previstas en el artículo 201,

ii) las condiciones especiales de ejecución establecidas en el artículo 202,

iii) las referidas a la modificación del contrato recogidas en los artículos del 203 al 205,

iv) las reguladoras de la cesión del contrato y subcontratación previstas en los artículos del 214 al 217,

v) sobre la racionalización técnica de la contratación establecidas en los artículos 218 al 228,

vi) las condiciones de pago recogidas en los apartados 4.º del artículo 198, 4.º del artículo 210 y 1.º del artículo 243,

vii) la causa de resolución del contrato prevista en la letra g) del artículo 211 por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205,

viii) la causa de resolución del contrato dispuesta en la letra i) del artículo 211 por impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o por el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato, y

ix) para los contratos de concesión de obras y concesión de servicios el apartado segundo del artículo 319 dispone que les será de aplicación las causas de resolución establecidas en los artículos 279 y 294, para cada uno de ellos. No obstante lo anterior, el rescate de la obra o el servicio, la supresión de su explotación así como el secuestro o intervención de los mismos, se tendrá que acordar por el Departamento ministerial u órgano de la administración autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela del poder adjudicador.

Respecto al orden jurisdiccional competente para conocer las cuestiones referidas a los efectos y extinción, excepto para lo referente a la impugnación de las modificaciones contractuales cuando se entienda que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación, de los contratos de las entidades que tengan la consideración de PAnAP, ese orden jurisdiccional es el civil [artículo 27.2, letra a), de la LCSP].

Por último señalar que el régimen jurídico de los contratos que celebren los Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias así como los contratos relacionados con la actividad comercial, a los que se refieren el artículo 16.2 de la Ley 46/2003, de 25 de noviembre, reguladora del Museo Nacional del Prado, y el artículo 18.2 de la Ley 34/2011, de 4 de octubre, reguladora del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía, será el establecido en la LCSP para las entidades del sector público que, siendo poderes adjudicadores, no tienen la consideración de Administración Pública (DA 39ª y DA 42, respectivamente, de la LCSP).

4. Régimen jurídico del contrato cuando la entidad que lo celebra no es un poder adjudicador.

Estas entidades no son objeto del presente manual, y simplemente señalar que el art. 321 es el que prevé ese régimen en cuanto a la preparación y adjudicación y el art. 322 a sus efectos, modificación y extinción de sus contratos.

Por último, y en relación al orden jurisdiccional para conocer de las controversias que se susciten en relación a los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poder adjudicación, hemos de hacer nuevamente la siguiente distinción:

i) para las cuestiones relativas a la preparación y adjudicación del contrato, el competente es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y

ii) para las cuestiones referidas a efectos y extinción del contrato, el competente es el orden jurisdiccional civil.

VI. Las libertades y principios rectores de la contratación pública, y la eficiencia de ésta

Un instrumento de integración económica de la UE es el llamado mercado interior o mercado único o común europeo, que significa una zona territorial constituida por una pluralidad de Estados, los Estados miembros, y entre ellos España desde el año 1986, sin fronteras interiores y en el que pueden circular libremente mercancías, servicios, capitales y personas, en el cual, entre otras cosas, sus ciudadanos, tanto personas físicas como jurídicas, puede hacer negocios con libertad.

En el año 1971 la UE inició su andadura hacia la regulación de los contratos públicos, contribuyendo activamente el TJUE a través de su jurisprudencia, fundamentándose en las normas y principios de los Tratados de la hoy UE, y que si bien estos no prevén expresamente la contratación pública, sí que afecta a ésta su articulado, en especial los dirigidos a garantizar el buen funcionamiento del mercado interior, dando oportunidad a las empresas a que aprovechen las posibilidades de éste (art. 179 Tratado de Funcionamiento de la UE); no obstante, he de decir que en la práctica la participación de operadores económicos en contrataciones públicas de otros Estados miembros a día de hoy es simplemente anecdótica.

Actualmente la UE cuenta con una notable normativa reguladora de esos contratos; en concreto la reguladora de los contratos de obras, de servicios y de suministros (Directiva 2014/24/UE), de los contratos de concesiones (Directiva 2014/23/UE), de los contratos que insten entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (Directiva 2014/25/UE) y de los contratos incluidos en el ámbito de la defensa y seguridad (Directiva 2009/81/CE), así como de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de esos contratos (Directiva 89/665/CEE). Junto a esas Directivas también debe mencionarse la regulación de la factura electrónica en la contratación pública (Directiva 2014/55/UE), las medidas de lucha contra la morosidad (Directiva 2011/7/UE), el formulario normalizado del documento europeo único de contratación (Reglamento 2016/7), los formularios normalizados para la publicación de los anuncios en el ámbito de la contratación pública (Reglamento 2015/1986) y el Vocabulario común de contratos públicos (Reglamento 213/2008).