José María Fernández Astudillo - La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores

Por último es importante señalar que nuestra normativa reguladora de los contratos públicos igualmente realiza las siguientes diferenciaciones:

a) clasifica a los contratos públicos en contratos administrativos y contratos privados; los primeros son los celebrados por una entidad del sector público que reúna la condición de Administración Pública3, y los segundos los celebrados por una entidad que igualmente forme parte del sector público pero que no reúna la condición de Administración Pública (artículos 3, 24, 25 y 26 de la LCSP); y

b) cataloga a los contratos públicos en contratos armonizados y en los que no lo son (arts. 19 y siguientes), siendo los primeros los instados por un poder adjudicador cuyo valor estimado es igual o superior al correspondiente umbral comunitario fijado en la Directiva 2014/23/UE o, en su caso, en la 2014/24/UE.

Por último señalar que también la LCSP, en línea con las Directivas, prevé aquellos negocios y contratos que pudiendo perfectamente estar incluidos en su ámbito objetivo son expresamente excluidos de éste, y que están recogidos en los arts. del 4 al 11.

IV. Las entidades que forman parte del sector público a los efectos de la LCSP

Del primer artículo de la LCSP interesa en estos momentos destacar su apartado primero, y más en concreto lo que dispone en cuanto al objeto de esa norma, objeto que es el regular la contratación del sector público, teniendo con esta restricción una primera delimitación de los contratos públicos, quedando pendiente que entidades forman ese sector público a los efectos de la LCSP, respuesta que básicamente nos la imprime el tercer artículo de aquella norma al estatuir éste último precepto que a los efectos de esa Ley se considera que forman parte del sector público las entidades que en éste precepto número tres se relacionan, asociando a cada una de estas entidades en alguno de los siguientes tres grupos a los efectos de la LCSP: (1) las entidades que tienen, a los efectos de la LCSP, la consideración de ser Administración pública, poseyendo igualmente estas entidades el estatus de ser considerada un poder adjudicador, (2) las entidades que si bien tienen el estatus de ser un poder adjudicador, por el contrario no tienen al mismo tiempo la consideración de ser Administración pública a los efectos de la LCSP y (3) las entidades que formando parte del sector público a los efectos de la LCSP no tienen el estatus de ser un poder adjudicador, ni por tanto tampoco el de ser Administración pública a los efectos de esa norma.

En consecuencia, básicamente podemos decir que el ámbito subjetivo de la LCSP se estructura en torno a las siguientes tres figuras:

1. Administración pública: las entidades que a los efectos de la LCSP tienen esta consideración son las previstas en el apartado segundo del citado artículo 3 de la LCSP, es decir, (i) la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local, (ii) las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, (iii) los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes, (v) las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación y (vi) los consorcios y otras entidades de derecho público que cumpliendo los requisitos mencionados en el siguiente apartado 2, letra (d), para ser considerados como poder adjudicador, estén vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de éstas y no se financien mayoritariamente con ingresos de mercando atendiéndose a las prescripciones del Sistema Europeo de Cuentas.

También la LCSP relaciona otras entidades que si bien no las conceptúa como Administración pública les obliga a ajustar su contratación a las normas establecidas en esa norma para las Administraciones públicas, entidades que están relacionadas en la DAª 44 de la LCSP y que son las siguientes: los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.

2. Poder adjudicador. A los efectos de la LCSP tienen la consideración de poder adjudicador las siguientes entidades:

(a) las entidades definidas como Administraciones públicas a los efectos de la LCSP; por tanto decir, aunque sea una reiteración, que estas entidades tienen igualmente, a más a más, la consideración de tener el estatus de poder adjudicador;

(b) las fundaciones públicas. Es oportuno señalar que a los efectos de la LCSP se entiende por fundación pública las entidades que reúnan alguno de los siguientes tres requisitos4.

1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.

2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.

3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.

(c) las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social;

(d) todas las demás entidades distintas de las relacionadas en las tres precedentes letras que reúnan todas y cada una de las siguientes características5:

i) que tengan personalidad jurídica propia,

ii) que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y

iii) que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador:

a’) o bien financien mayoritariamente su actividad,

b’) o bien controlen su gestión,

c’) o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia; y

(e) las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las precedentes cuatro letras.

3. Entidades que no son poder adjudicador. Debemos entenderlas por exclusión, es decir, son aquellas entidades que estando relacionadas en el primer apartado del artículo 3 de la LCSP no tienen el estatus de ser un poder adjudicador ni, por tanto, la consideración de ser Administración pública a los efectos de esa norma.

V. Régimen jurídico y orden jurisdiccional competente en los contratos públicos

1. Introducción.

La expresión “régimen jurídico” está constituido por un binomio; por un lado el término “régimen” y, por otro lado, “jurídico”. Por “régimen” podemos entender un sistema que regula una determinada actividad, y por “jurídico” la vinculación de esa actividad al Derecho; por tanto, fusionando ambas expresiones por régimen jurídico podemos entender el conjunto de normas que regulan una determinada actividad, actividad que ha de someterse a ese régimen jurídico.

Si trasladamos esa definición a los contratos públicos, el régimen jurídico de estos hace referencia a su delimitación legal, tanto a su objeto o finalidad como a los elementos subjetivos y objetivos, así como a la regulación de su preparación, procedimientos de adjudicación, ejecución y extinción, a lo que debemos añadir el régimen de recursos y la determinación del orden jurisdiccional competente para la resolución de las cuestiones litigiosas que puedan surgir entre las partes.

En primer lugar hemos de señalar que la celebración hasta llegar a la adjudicación de un contrato público, así como, una vez adjudicado y tras su formalización, su ejecución y extinción, es una tramitación que podemos considerar de compleja y laboriosa. En el siguiente Capítulo II tendré oportunidad de comentar los rasgos de esa tramitación, en particular los actos preparatorios y el de adjudicación, por lo que en estos momentos a él me remito. Para el presente comentario simplemente tener en cuenta que en el régimen jurídico de una contratación pública debemos tener en consideración que concurren los siguientes escenarios o fases: