José María Fernández Astudillo - La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores

Para garantizar condiciones de competencia abiertas, equitativas y transparentes en los mercados de contratación pública, con miras a conseguir una mayor liberalización y expansión del comercio internacional en esa contratación y renovar el marco en que se desarrolla, varios Miembros de la OMC han negociado el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), participando la UE como organización representativa de sus Estados miembros, entre estos España desde el año 1986, debiendo señalarse que la UE está, asimismo, obligada con otros acuerdos internacionales.

Dejando a un lado las cuestiones internacionales de la contratación pública, pues no es objeto de este manual, sí que lo es su diferente normativa reguladora de esa materia, en primer lugar la de la UE, hasta el punto que gran parte de nuestra LCSP es, como no podía ser de otra forma, consecuencia de la misma, tal como así iré apuntando en diferentes momentos, en especial en el siguiente apartado VI.

El título del presente manual nos revela que comprende básicamente tres elementos previstos en la LCSP: (i) los contratos públicos, (ii) los poderes adjudicadores y (iii) el régimen de invalidez de esos contratos, siendo la finalidad principal éste último.

Desde el punto de vista de la LCSP, los contratos públicos tienen dos elementos caracterizadores, el objetivo y el subjetivo; el primero hace referencia al objeto del contrato y el segundo a la entidad que insta el contrato, entidad que ha de forman parte del sector público a los efectos de ese tipo de contratos; por tanto, no todos los contratos que insten esas concretas entidades pueden calificarse de contratos públicos.

He señalado en el precedente párrafo que desde el punto de vista de la LCSP los contratos públicos se caracterizan por la conjunción de aquellos dos elementos, el subjetivo y el objetivo. Ahora bien, desde el punto de vista del Derecho comunitario, en concreto de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, pero sin perder de vista la Directiva 89/665/CEE, la definición de esos dos elementos forman parte de ese Derecho comunitario, a los que debemos añadir un tercero, el cuantitativo, lo que nos da pie a apuntar en estos momentos que en materia de contratación pública el Derecho de la Unión Europea está básicamente focalizado a su licitación y adjudicación, siendo un instrumento a través del cual se permita la apertura del mercado interior a los operadores económicos interesados en participar en los procedimientos de contratación que insten los diferentes Estados miembros, debiendo éstos respetar los principios del TFUE y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de un determinado valor, es decir, el elemento cuantitativo que apuntábamos anteriormente y que se corresponde con el umbral que fijan aquellas Directivas, se elaboran éstas, las cuales tienen como objetivo coordinar los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que aquellos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abre a la competencia.

Por tanto, son básicamente dos los elementos caracterizadores de los contratos públicos, su elemento objetivo y su elemento subjetivo, a los que me referiré a continuación, si bien en los siguientes apartados II, III y IV los calificaré, en el V apuntaré su régimen jurídico, dejando para el VI un extractado comentario a las libertares y principios que son el oxígeno de la contratación pública.

El elemento objetivo del contrato público está calificado por la LCSP en sus artículos 12 y siguientes, y se centra exclusivamente en los que tienen por objeto una obra (artículo 13), una concesión de obras (artículo 14), una concesión de servicios (artículo 15), un suministro (artículo 16) o un servicio (artículo 17), a lo que debemos añadir que un contrato público no necesariamente ha de tener por objeto únicamente una de esas cinco prestaciones; efectivamente, un contrato público puede comprender una pluralidad de esas prestaciones, es decir, prestaciones de diferentes tipos contractuales, entendiéndose que en este caso el contrato tiene un carácter mixto (artículos 18, 34.2 y 122.2 de la LCSP); pero asimismo un contrato público puede contener prestaciones de otros contratos distintos de aquellos cinco contratos públicos, en cuyo caso para determinar las normas aplicables a este contrato mixto se aplicarán las reglas previstas en el apartado segundo del artículo 18 de la LCSP.

A los cinco tipos de contratos públicos (contrato de obras, de concesión, tanto de obras como de servicios, de suministros y de servicios) coloquialmente se les suele denominar como contratos nominativos.

El otro elemento del contrato público es el subjetivo. Si bien el contrato público tiene un carácter sinalagmático, lo que nos revela que forman parte de él dos sujetos, el que insta el contrato y el que presta su objeto, en estos momentos únicamente nos referiremos al primero.

El artículo 2.1 de la LCSP dispone que las entidades relacionadas en su artículo 3 son las que pueden celebrar contratos públicos, formando el conjunto de estas entidades el llamado sector público a los efectos de la LCSP.

Respecto a esas entidades, a estas la LCSP las clasifica en las siguientes tres agrupaciones:

1. Las entidades que tienen la consideración de Administración Pública a los efectos de la LCSP, y que están relacionadas en el segundo apartado del artículo 3.

2. Los poderes adjudicadores: aquellas entidades que cumplen determinadas características (artículo 3.3), siendo esas características una transposición de las Directivas 2014/23/UE y 24/2014/UE. Es oportuno apuntar que las entidades que tienen la consideración de Administración Pública a los efectos de la LCSP gozan a su vez del estatus de poder adjudicador, lo que nos indica que otras entidades que no tienen esa consideración igualmente son poderes adjudicadores.

3. Las entidades que formando parte del sector público a los efectos de la LCSP no son un poder adjudicador ni, por tanto, tienen la consideración de Administración Pública.

Conjugando la figura del poder adjudicador con el valor estimado del contrato podemos hacer mención a una clasificación contractual que fue introducida, al igual que aquella figura, por la hoy derogada Ley 30/2007: los contratos sujetos y los no sujetos a regulación armonizada.

El primer apartado del artículo 19 de la LCSP dispone que cuando la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador son contratos sujetos a regulación armonizada los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de suministro, y los de servicios, así como los subvencionados a los que se refiere el artículo 23, que cumplan los siguientes dos requisitos:

i) que su valor estimado, calculado conforme a las reglas previstas en el artículo 101, sea igual o superior a las cuantías que se indican en el respectivo de los artículos 20, 21 22 y 23, y

ii) que el contrato no esté entre los relacionados en el apartado segundo de aquel artículo 19 de la LCSP.

Fusionando ambos elementos, el subjetivo y el objeto, podemos concluir diciendo que no todo contrato que instruyan las entidades del sector público tiene la consideración de público, sino solamente aquél que tenga por objeto una obra, una concesión de obras o de servicios, un suministro o un servicio que se califique como tal por la LCSP, no siéndoles de aplicación esta Ley al resto de contratos que igualmente insten esas mismas entidades, contratos estos últimos que han de calificarse a tenor de las normas, o bien de derecho administrativo, o bien de derecho privado, que les sean de aplicación (artículo 12 de la LCSP).