Juan José Rodríguez - Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia

En resumen, se trata de que todas las actuaciones de las partes estén encaminadas a lograr la celebración y confirmación del acuerdo, y en esa medida son procedentes fundamentalmente: i) las discusiones relacionadas con la calificación y graduación de créditos y la determinación de derechos de voto, que en este caso se denominan inconformidades, y ii) las discusiones referidas a la confirmación del acuerdo 96.

XIV. NEGOCIACIÓN POR CATEGORÍAS

Se resalta que esta es una de las innovaciones o reformas estelares del régimen de insolvencia, y que de su adecuado entendimiento e implementación dependen su éxito o su fracaso. Esta modalidad, que para algunos puede ser considerada como una desatención de los tradicionales principios del régimen de insolvencia, en especial la universalidad subjetiva y el entendimiento de que el concurso debe necesariamente involucrar a la totalidad de los acreedores, ha venido tomando fuerza en la contemporaneidad dado su pragmatismo, la aminoración de la estigmatización propia de la universalidad, su contribución al adecuado manejo de las relaciones con los acreedores y su favorecimiento de la operación de la compañía, y en especial por ser un manejo adecuado para aquellas compañías con pasivo concentrado y cuantioso, normalmente con las entidades financieras 97. En esa medida, la introducción es bienvenida.

A. Categorías con las que se puede adelantar una negociación parcial

En este aspecto se debe tener en cuenta que si bien la previsión normativa se refiere a una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, no hay lugar a la inclusión de la categoría D, correspondiente a los acreedores internos, por lo que la negociación puede estar referida a acreencias laborales (categoría A), acreencias con entidades públicas (categoría B), acreencias con entidades financieras (categoría C), y restantes acreedores externos (categoría E). Respecto de esta descripción se debe tener en cuenta que, aun cuando la norma no lo indica expresamente, solo habilita una negociación, razón por la cual no es posible considerar la posibilidad de realizar varias negociaciones por categoría de manera simultánea.

De otra parte, se echa de menos que en este caso el legislador hubiera hecho caso omiso de las recomendaciones del Banco Mundial en el sentido de permitir que la negociación se pueda adelantar con los acreedores incumplidos. No obstante, la reciente novedad de la figura justifica que la balanza se incline hacia las categorías ya conocidas en la práctica concursal.

B. Mayorías para la celebración del acuerdo por categorías

Inicialmente la regulación del decreto legislativo dispuso que el acuerdo debía ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente, expresión imprecisa e impracticable en los escenarios de insolvencia. En atención a ello, el legislador reglamentario aclaró dicha previsión indicando que la mayoría simple sería la mayoría de los votos de la respectiva categoría, es decir, la mitad más uno de los votos (mayoría absoluta) 98.

Tanto la disposición legislativa como su reglamentación señalan que la mayoría será predicable de la respectiva categoría, lo que implica, por ejemplo, que un acuerdo con dos categorías deberá contar con la mayoría al interior de cada una de ellas.

C. Exclusión de los votos de los acreedores internos y de los vinculados

La disposición establece que para la aprobación del acuerdo no se tendrán en cuenta, o “no tendrán valor alguno”, los votos de los acreedores internos y vinculados, aun cuando formen parte de la categoría respectiva 99. En ese sentido, es claro que el interés del legislador radica en que se trate de un acuerdo construido única y exclusivamente con la voluntad de los acreedores. Sin embargo, cabe preguntar si ello implica excluir la voluntad o el consentimiento del deudor, respecto de lo cual caben dos interpretaciones: i) la ley no estableció que el acuerdo debía ser votado por el deudor, soportada, además, en las remisiones al proceso de reorganización donde el deudor no está habilitado para votar el acuerdo, y ii) el deudor debe votar el acuerdo, lo cual se soporta en el hecho de que se trata de establecer los términos y condiciones para la atención de su pasivo, sumado al hecho de que, de acuerdo con la previsión del artículo 8.º del Decreto 560 de 2020, se trata de un instrumento en virtud del cual “… los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 marzo de 2020, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia”, lo cual implica que el deudor debe consentir en el mismo.

D. Efectos relativos de la negociación parcial

De otra parte, y dado su carácter limitado, es claro que los efectos de la negociación por categorías solo se predican de los acreedores de la respectiva categoría, lo cual implica que las demás acreencias se tratan como una especie de gastos de administración y, por tanto, quedan excluidas de la negociación de emergencia. En otras palabras, la negociación y el acuerdo al cual se llegue solo son vinculantes para la categoría respectiva 100.

Los acreedores que no forman parte de la negociación conservan incólumes sus derechos y, en consecuencia, pueden acudir a la jurisdicción a exigir el pago de sus acreencias, manteniendo las atribuciones propias del derecho ordinario.

En atención a lo expuesto, se insiste en que la negociación por categorías es un instrumento útil si el deudor cuenta con capacidad para honrar sus restantes obligaciones y, por tanto, su éxito depende de que esta opción sea adecuadamente utilizada, de manera que su condición parcial no resulte afectada por la acción de los acreedores que están por fuera de ella.

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