Juan José Rodríguez - Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia

De igual forma, y en punto a si existe la posibilidad de que la inconformidad sea susceptible de ser conciliada, se impone la respuesta afirmativa dado el carácter negocial del instrumento y el principio de negociabilidad propio del Estatuto Concursal, el cual cobra más fuerza para este instrumento.

Si no han sido conciliadas, las inconformidades deben ser resueltas por el juez competente, quien señalará una fecha para la audiencia, la cual en primer lugar tendrá por objeto su resolución. De otra parte, y siguiendo el criterio establecido por el Código General del Proceso 88en materia del recurso de apelación, la norma establece que si el objetante no asiste a la audiencia, o no sustenta la apelación dentro de la misma, la inconformidad se entenderá desistida.

X. CELEBRACIÓN DEL ACUERDO

La disposición establece que el acuerdo deberá celebrarse dentro de los tres meses siguientes al inicio de la negociación y radicarse ante el juez del concurso en dicho plazo, y que estará sujeto a los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006, en especial en cuanto a categorías y mayorías.

Se llama la atención en el sentido de que, a pesar de que existan inconformidades referidas a los proyectos de calificación y graduación de los créditos, y a la determinación de los derechos de voto, el diseño del instrumento habilita la celebración del acuerdo. No obstante, se resalta el hecho de que la decisión del juez puede frustrar la celebración del acuerdo, o incluso registrar variaciones como consecuencia de la alteración en el orden de pago.

XI. CONFIRMACIÓN DEL ACUERDO

Una vez resueltas las inconformidades 89y celebrado el acuerdo, el juez ante quien se presenta deberá sujetarse en su análisis a las previsiones propias de un acuerdo de esa naturaleza. En tal sentido, el juez puede confirmar o no el acuerdo, para lo cual debe tener en cuenta: i) si se celebró dentro del plazo de los tres meses siguientes al inicio del trámite; ii) si existe, es decir, si se celebró con las mayorías exigidas por la ley y proveniente de las distintas clases; iii) si consta por escrito; iv) si es general, en el sentido de que incluya todas las acreencias objeto de la negociación; v) si respeta la prelación legal, y vi) si es acorde con el principio de igualdad.

No sobra indicar que las remisiones hechas al acuerdo de reorganización y a la Ley 1116 permiten flexibilizar la prelación legal y, en general, cuentan con las posibilidades y ventajas del referido tipo contractual.

Si el juez decide no confirmar el acuerdo debe indicar de manera clara y precisa las razones o fundamentos legales que lo motivan, y disponer un plazo adicional para su celebración, en los términos y condiciones previstos en el artículo 35 de la Ley 1116 de 2006.

Si el juez decide confirmar el acuerdo, el mismo tendrá los efectos previstos para tal evento por la Ley 1116 de 2006, y se impartirán las órdenes de su artículo 36 y las demás normas pertinentes, siempre que se ajusten a la naturaleza de la negociación de emergencia 90.

La norma guarda silencio respecto de la situación de los procesos ejecutivos y de las medidas cautelares, en especial en relación con la terminación de los primeros y el levantamiento de las segundas. En ese aspecto, se llama la atención en el sentido de que la regulación del proceso de reorganización está edificada sobre la base de la remisión e incorporación de los procesos ejecutivos, situación que no es predicable del mecanismo que se comenta. Al respecto caben dos interpretaciones: i) los procesos ejecutivos continúan suspendidos hasta que el acuerdo se cumpla y las medidas cautelares siguen vigentes, y ii) los procesos ejecutivos terminan con la confirmación del acuerdo y hay lugar al levantamiento de las medidas cautelares. Al respecto se considera que procede esta última opción, pues el proceso ejecutivo no tiene vocación de continuidad, sumado a que las acreencias cobradas en él no pueden ser atendidas en condiciones distintas a las previstas en el acuerdo, lo cual hace improcedente continuar con la cautela.

Solo resta agregar que, además de generar los mismos efectos del acuerdo de reorganización empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006, la celebración y confirmación del acuerdo de emergencia da lugar a que, en caso de incumplimiento, se proceda en idéntico sentido, y en el evento de que el mismo no se supere, a iniciar el proceso de liquidación judicial. Se llama la atención en cuanto a que solo en caso de que la negociación fracase se habilita la posibilidad de acudir a un proceso judicial recuperatorio, por lo que es inadmisible considerar que no existe efecto adverso como consecuencia del incumplimiento, entre otras razones, porque se trata claramente de una interpretación que desconoce el instrumento y que propicia el fraude al derecho de crédito.

XII. FRACASO DEL TRÁMITE

El fracaso del trámite se puede dar en los siguientes eventos:

– Si el deudor no presenta la documentación completa para la aprobación del acuerdo celebrado. Esta hipótesis requiere que el acuerdo ya haya sido celebrado y no corresponde a la inadmisión de la solicitud. Sin embargo, no se precisa cómo sería deseable, o en qué puede consistir, el requerimiento del juez.

– Si no se logra celebrar el acuerdo en el plazo indicado, caso en el cual el trámite termina. Esta hipótesis opera de plano y por tanto no requiere de providencia que así lo indique. En este caso es deber del juez y del deudor informar a los jueces que suspendieron los procesos ejecutivos, ya que al fracasar el mecanismo recuperatorio dichos procesos deben continuar pues el efecto de suspensión termina 91.

– Si no se confirma el acuerdo (aquí se invita al lector a revisar lo ya expuesto).

Si bien los anteriores son los supuestos establecidos por la ley, se llama la atención en el sentido de que la Superintendencia de Sociedades ha considerado viable que el deudor desista de la negociación una vez iniciada, lo cual no tiene antecedentes en los mecanismos recuperatorios judiciales, y se justifica en la medida en que la no celebración del acuerdo no genera efectos adversos 92.

Solo resta agregar que el fracaso de la negociación impide acudir al trámite de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio, o a una nueva negociación de emergencia dentro del año siguiente a su terminación, y en esa medida la única opción del deudor si quiere insistir en su recuperación, y está en condiciones de hacerlo, es acudir a un proceso de reorganización de la Ley 1116 o a uno abreviado 93.

XIII. TRÁMITES IMPROCEDENTES

Es claro el interés del legislador en procurar una negociación pronta, y bajo esa premisa suprimió varios de los trámites que normalmente proceden en el concurso recuperatorio, a saber: i) disponer el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas en los procesos ejecutivos o de cobro coactivo, ello en atención a que, si bien se suspenden, los procesos ejecutivos no se remiten a la autoridad judicial que conoce del trámite de negociación 94; ii) presentar y proferir decisiones relacionadas con la entrega de recursos administrados por sociedades fiduciarias; iii) conocer de trámites, incidentes y peticiones relacionadas con la terminación de contratos a que hace referencia el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, o cualquier otra relacionada con la continuidad de los contratos 95; iv) presentar solicitudes relacionadas con la suspensión del término de negociación, y v) resolver cualquier otra disputa entre el deudor y los acreedores.

Del recuento anterior se evidencia el interés del legislador en concentrar todas sus actuaciones a la confirmación del acuerdo, lo cual en principio es razonable. No obstante, y en atención a la utilización de una expresión genérica como “… o resolver cualquier otra disputa entre el deudor y sus acreedores”, surge la inquietud de si dicha previsión tiene el alcance de suprimir discusiones propias del proceso de insolvencia, como las ineficacias por la trasgresión del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, las solicitudes de postergación de acreencias de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 69 de la Ley 1116 de 2006 y las acciones revocatorias. En ese sentido, se considera que la preceptiva no tiene la envergadura suficiente para imposibilitar tales discusiones, en especial la referida a las acciones revocatorias, dado los fines tuitivos que tiene dicho instituto, en particular la protección del derecho de crédito y la censura de los actos contrarios a la buena fe.