Juan José Rodríguez - Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia

En la práctica judicial se suscitarán discusiones acerca del alcance de la remisión que demandarán del operador jurídico cautela, con miras a no desvirtuar los nuevos instrumentos y su funcionalidad. Se insiste en que la naturaleza de los nuevos instrumentos y sus rasgos distintos no pueden ser puestos en entredicho como consecuencia de la remisión 59.

CONCLUSIONES

De todo lo expuesto, se concluye:

1. Que la nueva regulación tiene una marcada orientación negocial o contractual, privilegiando los mecanismos negociales por encima de aquellos de carácter judicial, como medida necesaria para procurar un manejo adecuado de la crisis.

2. Que las normas desestimulan la utilización de los mecanismos judiciales, dada la insuficiencia en la respuesta que ellos brindan a las necesidades del empresario.

3. Que los principios del derecho concursal tienen una nueva forma de ser leídos y aplicados, debido a la necesidad de otra óptica enfocada en la activación del consumo y la protección de los acreedores con especial relevancia constitucional, como los trabajadores.

4. Que, frente a la prelación de créditos, y dada la necesidad de garantizar el otorgamiento de nuevos créditos como medida inexorable, existe una nueva política legislativa que privilegia a los acreedores que le apuesten a la recuperación de la compañía.

5. Que el logro de la recuperación permite prescindir de los derechos de los accionistas y que, consecuentemente, impone nuevas reglas que faciliten la inversión y la continuidad de la empresa.

6. Que existe un alto grado de flexibilidad en la implementación de soluciones de distinta índole, con miras al logro de los objetivos propuestos.

Sumario: Introducción. I. Denominación. II. Naturaleza. III. Presupuesto subjetivo. IV. Presupuesto objetivo. V. Autoridades judiciales competentes. VI. Requisitos sustanciales y formales. VII. Contenido de la providencia que da inicio al trámite. A. Inscripción del auto de inicio del trámite de la negociación de emergencia en el Registro Mercantil. Numeral 2 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. B. Prevención respecto de la limitación de la capacidad del deudor y la imposibilidad de realizar ciertos actos. Numeral 6 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. C. Obligación del deudor de fijar en la sede y las sucursales un aviso que informe el inicio del proceso. Numeral 8 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006 D. Remisión de las respectivas copias de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y a la Superintendencia que ejerza la vigilancia o control del deudor. Numeral 10 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. E. Fijación de un aviso. Numeral 11 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. F. Fijación del aviso de que trata el artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020. G. Información a los acreedores. Numeral 2 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020. H. Información a los despachos judiciales. Numeral 3 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020. I. Inscripción del formulario de ejecución concursal. Numeral 3 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020. J. Actualización del inventario de activos y pasivos. Orden creada por la Superintendencia de Sociedades. K. Nueva calificación y graduación de créditos, y nueva determinación de derechos de voto. Orden creada por la Superintendencia de Sociedades. VIII. Efectos generados con ocasión del inicio del trámite. A. División de las acreencias en el tiempo. B. Suspensión de los procesos ejecutivos, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor. C. Aplazamiento de los gastos de administración. IX. Inconformidades con los proyectos de calificación y graduación de créditos, y determinación de los derechos de voto. X. Celebración del acuerdo. XI. Confirmación del acuerdo. XII. Fracaso del trámite. XIII. Trámites improcedentes. XIV. Negociación por categorías. A. Categorías con las que se puede adelantar una negociación parcial. B. Mayorías para la celebración del acuerdo por categorías. C. Exclusión de los votos de los acreedores internos y de los vinculados. D. Efectos relativos de la negociación parcial.

INTRODUCCIÓN

Con ocasión de la expedición del Decreto 560 de 2020 se creó un nuevo mecanismo de carácter recuperatorio, el cual está destinado a ser aplicado a aquellas compañías afectadas por la pandemia. En ese sentido, la propuesta legislativa está orientada a incrementar el menú de mecanismos recuperatorios de manera que las empresas cuenten con el mayor número posible de opciones.

En consecuencia, el empresario en dificultades debe evaluar cuál de los instrumentos establecidos por el sistema concursal se acomoda más a su situación, y en especial a sus necesidades. En ese sentido, para decidir cuál escoger debe estimar la composición del pasivo, la categoría de los acreedores, su concentración y dispersión, el tipo de relación que mantiene, la posibilidad de celebrar un acuerdo en el corto plazo, la necesidad de contar con los recursos provenientes de medidas cautelares, los costos y los plazos, entre otros. Dependiendo del resultado de la evaluación podrá determinar si el instrumento resulta adecuado o no a sus intereses 60.

De igual forma, y tratándose de mecanismos negociales como el que se comenta, la no generación de efectos adversos referidos al inicio de un proceso de liquidación por la no celebración del acuerdo sin duda constituye un aliciente para que el empresario se acoja a esa posibilidad. No obstante, es preciso tener en cuenta que el hecho de no alcanzar un acuerdo puede afectar la credibilidad del empresario frente a sus acreedores, y es probable que en tal caso un proceso judicial de carácter recuperatorio no produzca los resultados esperados. En ese sentido, la invitación es a considerar esta posibilidad como un escenario serio y fundado, y realizar los esfuerzos necesarios para que se celebre el acuerdo.

I. DENOMINACIÓN

La norma decidió denominar el mecanismo como “negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización”, nominación que, aunque imprecisa, de una u otra forma permite colegir varios aspectos: i) que se trata de una modalidad negocial o, si se quiere, más inclinada hacia una solución negocial y no judicial; ii) que tiene rasgos de emergencia, pues fue motivada por la situación imprevista y sobreviniente generada por la pandemia, y iii) que su finalidad es celebrar un acuerdo de reorganización, es decir, tiene carácter recuperatorio 61.

II. NATURALEZA

De acuerdo con la designación adoptada es posible concluir que se trata de un mecanismo de carácter negocial o, si se quiere, ajeno a la problemática derivada de las soluciones concursales recuperatorias judiciales; sin embargo, varias razones permiten deducir que ello no es del todo cierto por cuanto: i) su iniciación está sujeta a una decisión judicial; ii) muchas de las órdenes y efectos del inicio son propias de un proceso judicial recuperatorio; iii) existe intervención judicial para dirimir las diferencias relacionadas con la composición del pasivo; iv) la eficacia jurídica del acuerdo depende de la decisión de un juez, y v) una vez celebrado, el acuerdo tiene los mismos efectos y consecuencias de aquel al que se llegue dentro del marco de un proceso judicial de reorganización.

No obstante, el rasgo negocial se evidencia en el hecho de que la no celebración del acuerdo en el plazo fijado por la ley (fracaso de la negociación) no genera consecuencias adversas, como las referidas a un proceso de liquidación judicial. De igual forma, el no levantamiento de las medidas cautelares o la no remisión de los procesos ejecutivos al escenario concursal lo confirman.