Juan José Rodríguez - Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia

Solo resta agregar que el legislador no incluyó a las empresas que aún se encuentran ejecutando acuerdos de reestructuración celebrados bajo el amparo de la Ley 550 de 1999 y que también se ven afectadas por la pandemia, omisión que parece estar orientada a considerar que los únicos acuerdos pendientes de ejecución son los consagrados por la Ley 1116 de 2006.

P. La no generación de efectos adversos por el fracaso de los mecanismos negociales

En una clara muestra del favorecimiento de los mecanismos negociales, y de la amplitud en el abanico de opciones, las normas disponen que su fracaso, traducido en la ausencia de un acuerdo con sus acreedores, no le impide al deudor acudir a un proceso de reorganización ordinario o a una validación, lo que sin duda es un aliciente para la selección de esos mecanismos 53. Ello representa claramente una variación en la forma tradicional de entender los instrumentos recuperatorios, que siempre han tenido una semilla liquidatoria.

En todo caso es preciso insistir en que dicha regla, sin duda favorable a los intereses del deudor, no puede ser entendida como un estímulo para negociaciones tardías, encaminadas a desgastar a los acreedores y obtener ventajas injustificadas, pues ello implicaría claramente ausencia de buena fe y abuso del derecho en la utilización del instrumento negocial. La invitación consecuente a todos los operadores es a que entiendan que la previsión comentada solo tiene como finalidad facilitar la recuperación de la empresa y en modo alguno que el instrumento sea utilizado con fines dilatorios; es tarea de todos censurar dicha conducta y propiciar la utilización eficiente del mecanismo.

De todas maneras, se debe tener en cuenta que la posibilidad comentada solo aplica en caso de fracaso, es decir, de la ausencia de un acuerdo en los tiempos dispuestos para ello, pero no para eventos de incumplimiento del acuerdo celebrado, pues en tales casos hay lugar a los trámites dispuestos y la consecuente liquidación si no es superado.

Q. Suspensión temporal de algunas reglas del derecho ordinario

Dadas las implicaciones derivadas de la pandemia, es necesario acomodar el derecho ordinario para enfrentarla y superarla 54, lo que en este caso se traduce en la suspensión temporal de las siguientes reglas:

i) La suspensión de la causal de disolución por pérdidas para todas las sociedades 55.

Esta suspensión se explica por el interés del legislador en evitar un gran número de liquidaciones y dar un espacio temporal suficiente para la recuperación del tejido productivo; además, se da únicamente por un plazo de dos años, que resulta razonable dado el alongamiento de los efectos económicos de la pandemia para las empresas 56.

Sin perjuicio de lo expuesto, se debe resaltar que las normas no propician la inactividad de los administradores sociales, sino que desincentivan el inicio de procesos liquidatorios, y por tanto, mal pueden entender que las normas propician inercia pues siguen existiendo deberes que les exigen diligencia y cuidado.

ii) La suspensión de la incapacidad de pago inminente como causal de iniciación de los procesos de reorganización previstos por la Ley 1116 de 2006.

De igual forma, y por un término de dos años a partir de la vigencia del Decreto 560 de 2020, se dispuso la no operancia de la incapacidad de pago inminente como causal para el inicio de un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, medida que parece coherente con el interés del legislador para que las empresas y deudores adopten soluciones negociales y se eviten los efectos de estigmatización derivados de los procesos de insolvencia tradicionales.

iii) La suspensión de la liquidación por adjudicación por un plazo de dos años, lo cual se justifica en la medida en que dicha etapa procesal es contraria a una liquidación rápida y eficiente. Las cifras que registra la Superintendencia de Sociedades evidencian la ineficiencia de este mecanismo.

iv) La suspensión del deber de los administradores sociales de denunciar el estado de cesación de pagos, que operó hasta el 31 de diciembre de 2020, que resulta acorde con las tendencias internacionales en la materia, y que procura no precipitar el inicio de procesos concursales y estimular la negociación de acuerdos privados.

VI. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CONCURSAL Y SU APLICACIÓN EN LA NUEVA REGULACIÓN

Un aspecto que merece especial importancia para efectos de determinar el alcance de las nuevas reglas y sus instituciones tiene que ver con la atemperación de los tradicionales principios del derecho concursal, o con una nueva forma de verlos, lo que de un modo u otro invita al operador jurídico a ser receptivo a ella.

En primer lugar, cabe indicar que las normas exceptúan el principio de universalidad objetiva al permitirle al deudor enajenar activos para la atención de obligaciones laborales y de proveedores, sin necesidad de autorización del juez del concurso, lo que claramente es una muestra no solo del alivianamiento de sus cargas y de la necesidad de descongestión judicial, sino también de propiciar el consumo 57.

En segundo lugar, las normas inaplican el principio de universalidad subjetiva al permitir la sustracción del escenario concursal para ciertos acreedores, como los laborales y proveedores, en un claro enfoque de reactivación del consumo y del efecto cadena ocasionado por la pandemia. De igual forma, tal vez la estrella polar que guíe las nuevas instituciones sea permitir negociaciones con grupos de acreedores, superando el tradicional concepto de que el concurso exige involucrar a todos los acreedores del deudor. En ese aspecto, las reestructuraciones parciales, aplicables tanto a la negociación de emergencia como a los procedimientos de recuperación empresarial, constituyen un gran avance para la concursalidad, facilitan la recuperación de la empresa y evitan el desgaste propio de un escenario en el que están presentes todos los acreedores. En esa medida, dicha previsión es más que bienvenida y de su adecuada utilización podrá obtenerse la recuperación de muchas empresas.

En tercer lugar, las normas se orientan hacia una flexibilización del principio de igualdad, en el sentido de que ciertos grupos de acreedores podrán ser pagados aun sin autorización del juez del concurso, lo cual sin duda constituye una gran ventaja para los acreedores y una nueva forma de ver la concursalidad. De otra parte, y bajo la premisa de que a quien ayuda se le recompensa, debe destacarse el papel de los nuevos instrumentos de financiación, que de una u otra forma contribuyen a la recuperación y en esa medida se impone un trato diferencial, en este caso prevalente.

En cuarto lugar, las normas se orientan hacia una nueva concepción en materia de prelación de créditos, con una valoración política inclinada hacia los acreedores garantizados, lo que de una u otra forma refleja el interés del legislador para que los créditos fluyan y puedan darse mecanismos de financiamiento oportunos.

Del recuento anterior es claro que la regulación propicia una nueva forma de entender los principios y su aplicación, lo cual, si bien en algunos casos implica apartarse de los conceptos tradicionales, se justifica de manera suficiente dados los fines que persigue, y en especial por la necesidad de adoptar otras medidas para paliar los efectos de una crisis sin antecedentes.

VII. REMISIÓN NORMATIVA

Un aspecto que merece especial análisis corresponde a la remisión que los decretos legislativos hacen a la Ley 1116. En ese sentido, hay que tener en cuenta que si las remisiones son necesarias deben respetar la filosofía que inspira la nueva regulación y, por tanto, deben descartarse las interpretaciones extensivas que la desnaturalicen, así como aquellas normas con carácter odioso o restrictivo 58.