Juan José Rodríguez - Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia

VII. CONTENIDO DE LA PROVIDENCIA QUE DA INICIO AL TRÁMITE

El Decreto Legislativo 560 no se ocupó del contenido de la providencia que da lugar al inicio del trámite y que habilita la negociación del acuerdo dentro de los tres meses siguientes a la misma, razón por la cual el Decreto Reglamentario 842 procedió a suplir dicha omisión en la forma que se expone a continuación.

A. Inscripción del auto de inicio del trámite de la negociación de emergencia en el Registro Mercantil. Numeral 2 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

Como una de las medidas de publicidad para terceros, en especial para aquellos que interactúan con el deudor, hay lugar a inscribir la providencia que da inicio al trámite de negociación de emergencia en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio del deudor, o en el registro correspondiente. Si bien se trata de un mecanismo en el que se evidencia la naturaleza negocial, es claro que en este caso se trata de brindar a terceros un conocimiento suficiente acerca de su situación, lo que justifica esta previsión.

B. Prevención acerca de la limitación de la capacidad del deudor y la imposibilidad de realizar ciertos actos. Numeral 6 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

En una clara referencia a la protección de los acreedores, y siguiendo los lineamientos establecidos por el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 para el proceso de reorganización, el legislador consideró necesario establecer que en la providencia que da inicio el trámite se debe prevenir al deudor de que sin autorización del juez no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de los negocios, ni constituir cauciones sobre sus bienes, ni hacer pagos o arreglos relacionados con las obligaciones objeto de la negociación ni tampoco reformas estatutarias.

En este aspecto se llama la atención en el sentido de que la imposibilidad de pagar las acreencias se predica de las que son objeto de la negociación, y por tanto no aplica para los gastos de administración, ni para aquellas excluidas de la negociación.

C. Obligación del deudor de fijar en la sede y las sucursales un aviso que informe el inicio del proceso. Numeral 8 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

En este caso se trata de una medida de publicidad que apunta a que terceros, especialmente los acreedores, se informen acerca del trámite, puedan evaluar las circunstancias y conocer las limitaciones del deudor. Es de advertir que la remisión al artículo 19 de la Ley 1116 no debe ser aplicada de manera literal pues en la negociación de emergencia no se designa promotor y por tanto la previsión en este aspecto es inaplicable.

D. Remisión de las respectivas copias de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y a la Superintendencia que ejerza la vigilancia o control del deudor. Numeral 10 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

En este caso se trata de que, en el ámbito de cada una de sus competencias, las mencionadas entidades conozcan la situación del deudor que utiliza el mecanismo. No obstante, se llama la atención en el sentido de que, tratándose de la DIAN, existe un rezago de las ventajas previstas para este acreedor.

E. Fijación de un aviso. Numeral 11 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

Esta previsión es expresión del rasgo judicial del trámite y está relacionada con la obligación del juez o la Superintendencia de fijar un aviso que dé cuenta del inicio del trámite de negociación de emergencia, y las prevenciones y restricciones ya indicadas en cuanto a la capacidad del deudor.

No obstante, es de indicar que en este caso no hay lugar a mencionar al promotor, habida consideración de la improcedencia de dicha figura para el trámite que se estudia.

F. Fijación del aviso de que trata el artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

Dispone la norma reglamentaria que habrá lugar a que el deudor fije en un lugar visible de su sede principal y de sus sucursales, y en su sitio web, en caso de tenerlo, un aviso que dé cuenta del inicio de la negociación y su duración.

Aquí se trata sin duda de una repetición innecesaria de la prevención ya analizada, y en esa medida no son dos los avisos, sino una única forma procesal que garantice a los terceros el conocimiento del trámite.

G. Información a los acreedores. Numeral 2 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

Conforme a la previsión reglamentaria, y en una clara muestra de que el carácter negocial del instrumento no es sinónimo de clandestinidad sino que, por el contrario, demanda conocimiento, se establece el deber del deudor de informar a todos los acreedores objeto de la negociación el inicio de esta. Se llama la atención en el sentido de que dicha exigencia procede para aquellas acreencias que forman parte de la negociación, por lo que no involucra a las que por mandato legal están excluidas, como las obligaciones por retenciones de carácter fiscal, los aportes a seguridad social y los descuentos a trabajadores. En esa medida, es necesario tener claro cuáles son las acreencias objeto de la negociación, aspecto que no resulta del todo pacífico dadas las distintas interpretaciones que se han generado con ocasión de la regulación, y en especial por la ausencia de una previsión normativa que aclare o precise el asunto. En cuanto a este aspecto se remite al lector al análisis que se hace en otro aparte de este trabajo.

Solo resta agregar que la disposición no limita o condiciona la forma de comunicación o información, y en ese sentido se puede realizar por correo electrónico, correo físico o por cualquier medio idóneo para ello, y que en todo caso pueda ser acreditado.

H. Información a los despachos judiciales. Numeral 3 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

Por los efectos que puede causar, la referida disposición consagra el deber del deudor de informar a los despachos judiciales, y a las entidades administrativas que conocen de los procesos ejecutivos, el inicio del trámite de negociación de emergencia. Llama la atención que la disposición señale que se informe solo a los jueces y a las entidades que conocen o adelantan procesos ejecutivos, lo que en algunos casos puede acarrear dificultades en la medida en que los despachos que no fueron informados podrán adelantar actuaciones ejecutivas. Por ello, se sugiere que la comunicación proteja de manera efectiva al deudor y se extienda a todos los despachos judiciales que están en capacidad de conocer de demandas ejecutivas.

En cuanto a los procesos de restitución, valga indicar que la disposición reglamentaria corrige la falencia denunciada en cuanto a la generalidad de la prohibición para indicar que ella solo procede para aquellos casos en que la restitución tenga como origen o causa la mora en el pago de los cánones o, en general, de las prestaciones económicas derivadas del vínculo contractual.

Finalmente, la reglamentación suple el vacío en cuanto a las nuevas demandas ejecutivas en el sentido de indicar que durante la negociación no es posible admitir nuevas demandas ejecutivas, lo cual complementa la previsión inicial y es afortunado.

En resumen, la obligación está encaminada a que los despachos judiciales, las autoridades de jurisdicción coactiva y las entidades encargadas de la ejecución de garantías suspendan los procesos ejecutivos, y los de restitución por mora o incumplimiento, y su realización durante el tiempo en que se adelante la negociación, es decir, dentro de los tres meses siguientes al inicio del respectivo trámite 78.

I. Inscripción del formulario de ejecución concursal. Numeral 3 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020