Juan José Rodríguez - Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia

Como se explicó, en este caso la división se produce a partir del momento en que se profiere la providencia de inicio del trámite. No obstante, se insiste en que las normas que regulan la negociación de emergencia no dispusieron una previsión semejante, razón por la cual debería considerarse que el tratamiento es el mismo previsto para la validación del acuerdo extrajudicial de reorganización y, por tanto, que las acreencias objeto de la negociación deberían ser aquellas causadas a la fecha de corte, es decir, al mes inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud, interpretación que resulta razonable en la medida que se trata de procurar la celebración pronta del acuerdo.

En todo caso, como se expuso atrás, la posición de la Superintendencia de Sociedades es que la división de las acreencias se debe dar con el inicio del trámite de negociación, de forma que a partir de esa fecha las nuevas relaciones crediticias tendrán la condición de gastos de administración.

B. Suspensión de los procesos ejecutivos, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor

Dispone el decreto legislativo que el inicio del trámite impone la suspensión de los procesos ejecutivos 83que se adelantan contra el deudor, pero nada dice acerca de la imposibilidad de iniciar nuevas demandas, como tampoco del deber del juez de rechazar nuevas demandas ejecutivas, ante lo cual caben dos interpretaciones: i) frente al silencio del legislador es posible promover nuevas demandas ejecutivas entre la iniciación de la negociación y la confirmación del acuerdo, y ii) se descarta dicha posibilidad sobre la base de que el escenario negocial es el único previsto para hacer valer las acreencias, sumado a la configuración de un trato desigual con las acreencias cuyo cobro ejecutivo se inició con antelación, la cual, como quedó visto, fue acogida por el Decreto Reglamentario 842 de 2020.

En conclusión, una vez iniciado el trámite de una negociación de emergencia no procede el cobro ejecutivo contra el deudor de obligaciones sujetas a ella, previsión que incluye los procesos de jurisdicción coactiva y, en general, los mecanismos privados de contenido ejecutivo, como los previstos en la Ley 1676 de 2013.

En cuanto a los procesos de restitución, la previsión normativa del Decreto Legislativo no es afortunada, pues utiliza una referencia genérica referida a los procesos de “restitución de tenencia”, sin distinguir o precisar, como lo hace el actual Estatuto Concursal, que dicha suspensión solo procede “… siempre que la causal invocada fuere la mora en el pago de cánones, precios, rentas o cualquier otra contraprestación correspondiente a contratos de arrendamiento o de leasing” 84. Esta situación permite dos interpretaciones: i) la suspensión del proceso de restitución opera en todos los casos soportada en el argumento según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intérprete hacerlo, y ii) la suspensión debe estar limitada a aquellos casos en los cuales tenga como sustento el no pago de los cánones o, en general, de prestaciones dinerarias que están llamadas a formar parte del trámite de negociación de deudas, en una interpretación finalística que se comparte y que también fue acogida por el Decreto Reglamentario 842 de 2020. Un ejemplo ilustra lo expuesto: los procesos de restitución por subarriendo, mala utilización del bien o finalización del término previsto en el contrato no guardan relación con el trámite de negociación de emergencia, y en esa medida no tienen por qué resultar afectados o comprometidos, máxime si se toma en cuenta que las limitaciones o restricciones al derecho de acceso a la justicia deben estar justificadas, ser razonables y mantener la proporcionalidad.

Adicionalmente, y como se explicó, el Decreto Reglamentario 842 acogió esta propuesta, y en esa medida, por tratarse de procesos de restitución, el efecto solo procede cuando tengan como causa el incumplimiento o la mora en el pago de los cánones.

C. Aplazamiento de los gastos de administración

Como una novedad en los mecanismos recuperatorios, y dados los efectos extensivos de la crisis generada como consecuencia de la pandemia que interrumpió la cadena de pagos, las normas que regulan la negociación de emergencia permiten que el deudor pueda aplazar las obligaciones por gastos de administración. En todo caso, se llama la atención en el sentido de que dicha posibilidad solo procede cuando la situación del deudor así lo imponga, sin que se trate de una habilitación genérica que dé lugar a un abuso del derecho. En este aspecto se debe tener en cuenta, de acuerdo con el criterio expuesto por la Corte Constitucional 85, que la atención de los gastos de administración es un signo necesario de viabilidad y justificación del mecanismo recuperatorio. Bajo esa premisa, reglas como las comentadas solo tienen cabida en un estado de crisis como el generado por la pandemia, pero en todo caso, como se aprecia en la Sentencia de constitucionalidad 86, ello no puede traducirse en la afectación de obligaciones con especial protección constitucional, entre ellas las alimentarias, las de seguridad social, las pensionales o, en general, aquellas contraídas con sujetos de especial protección.

En todo caso la norma precisa que durante el término de la negociación, es decir, dentro de los tres meses siguientes al inicio del trámite no se podrá suspender el pago de salarios, aportes parafiscales y obligaciones de la seguridad social. De conformidad con la sentencia de constitucionalidad, a dicha enunciación se agregan los créditos de alimentos en favor de los menores de dieciocho años y de los adultos mayores.

Adicionalmente, y en una clara expresión de protección de la empresa, la norma dispone que la desatención de los gastos de administración no puede ser considerada como incumplimiento o mora y por tanto no habrá lugar a la terminación de los contratos en curso por esa causa. Sin perjuicio de lo expresado, y en busca de un sano equilibrio, la norma expresa que el deudor debe ponerse al día a más tardar dentro del mes siguiente a la confirmación del acuerdo, salvo que el acreedor otorgue un plazo superior. Este tratamiento evidencia el interés del legislador de que la desatención de los gastos de administración no impida la confirmación del acuerdo; no obstante, se insiste en que su desatención o, si se quiere, la postergación de su pago solo se justifica en condiciones excepcionales, y en esa medida se descarta un aplazamiento sin sustento.

IX. INCONFORMIDADES CON LOS PROYECTOS DE CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN DE CRÉDITOS, Y DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS DE VOTO

La norma establece que desde el inicio del trámite de negociación, y durante el tiempo en que esta se lleve a cabo, es decir, dentro de los tres meses siguientes, los acreedores podrán manifestar sus inconformidades en relación con la graduación y calificación de los créditos y la determinación de los derechos de voto, aportando los soportes documentales que sustenten su posición, lo que en términos generales corresponde a una objeción.

En este caso, y como una muestra del carácter negocial, la disposición se inclina por denominar el reparo “inconformidad” y no objeción, en un claro eufemismo. Se insiste en que el hecho de que no se utilice la expresión “objeción” no implica desconocer su naturaleza.

De otra parte, llama la atención la parquedad en la regulación, lo cual ha sido fuente de litigiosidad en las primeras negociaciones y ha dado lugar a que el juez acuda a la aplicación analógica o extensiva de las normas que regulan el proceso de reorganización 87. Uno de los vacíos en la regulación se refiere a la posibilidad de controvertir o contradecir la inconformidad y aportar pruebas, el cual debe ser suplido por la autoridad judicial de manera que se garantice el derecho al debido proceso, en especial del acreedor cuya acreencia es objetada.