Juan José Rodríguez - Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia

En armonía con otras previsiones, y como muestra de simetría de los mecanismos recuperatorios, la providencia de inicio del trámite de negociación de emergencia ordena que se inscriba el formulario de ejecución concursal en el registro de garantías mobiliarias, incorporando el nombre y la identificación del deudor, la negociación de que se trata y la autoridad ante la cual se adelanta el trámite. Esta carga cobra especial importancia pues dota de oponibilidad al mecanismo y morigera los derechos del acreedor garantizado 79.

J. Actualización del inventario de activos y pasivos. Orden creada por la Superintendencia de Sociedades

Las órdenes comentadas son las únicas a que aluden tanto el Decreto Legislativo 560 como el Decreto Reglamentario 842 de 2020, aunque parecerían ser suficientes para que el instrumento analizado cumpla su finalidad. No obstante, desde la expedición del Decreto Legislativo se han escuchado voces que advierten la existencia de un vacío o, si se quiere, una omisión relacionada con las acreencias objeto de la negociación, y a partir de allí, la dificultad para establecer si hay lugar a imponer una carga al deudor.

Al respecto, sea lo primero señalar que la posición inicial 80de la Superintendencia de Sociedades fue considerar que al no existir una previsión legal específica que determinara cuáles eran las acreencias objeto de la negociación de emergencia, se concluía que eran aquellas correspondientes a la fecha de corte de la solicitud, razón por la cual las causadas entre ese momento y el inicio de la negociación quedaban por fuera de la negociación y se les daría el tratamiento de gastos de administración.

Posteriormente, y en la medida en que se iniciaron las negociaciones de emergencia, se fueron presentando e identificando las problemáticas, entre ellas la que se analiza, y que dio lugar a un cambio de postura de la Superintendencia 81en el sentido de afirmar que la división de las acreencias se produce a partir de la fecha de la providencia, como ocurre con todo mecanismo judicial recuperatorio. Esto último conllevó que en las providencias de inicio de los trámites de negociación de deuda producidas con posterioridad al cambio de postura se introdujera una orden referente a la necesidad de actualizar la información financiera en términos semejantes a los establecidos para el proceso de reorganización.

En este aspecto se suele incluir la siguiente orden:

[…] Noveno . Ordenar al representante legal de la sociedad entregar a esta Entidad, dentro de los cinco (5) siguientes a la fecha de notificación de la presente providencia, una actualización del inventario de activos y pasivos incluyendo las acreencias causadas entre la fecha de corte de la solicitud y el día anterior del presente auto, soportados en un estado de situación financiera, un estado de resultado integral y notas a los estados financieros a la mencionada fecha, suscritos por representante legal, contador y revisor fiscal, si hay lugar. En la actualización del inventario y en el plazo antes citado, deberá:

a. Aportar políticas contables relacionadas con la adopción de las normas internacionales de información financiera en la elaboración y presentación de sus estados financieros.

b. Aportar una relación de los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro de propiedad de la concursada, soportada con los certificados de tradición y libertad y fotocopias de las tarjetas de propiedad de vehículos, si es del caso.

c. Atender lo señalado en el artículo 2.2.2.4.2.31 del Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015, que requiere indicar en dicho inventario los bienes dados en garantía, clasificados en necesarios y no necesarios para el desarrollo de su actividad económica, con la correspondiente valoración reflejada en los estados financieros, acompañada del avalúo que soporta el registro contable. De igual manera, informará sobre los procesos de ejecución, cobro y mecanismos de pago directo, que cursen contra la deudora que afecten los bienes en garantía.

Parágrafo: Se advierte que la anterior información quedará a disposición de los acreedores en el expediente del proceso para consulta de los mismos, sin perjuicio de la obligación del concursado en suministrar dicha información directamente a los acreedores mediante cualquier medio idóneo.

El incumplimiento de la orden, dará lugar a la imposición de sanciones por parte del Juez del Concurso, según las facultades previstas en el numeral 5 del artículo 5.º de la Ley 1116 de 2006.

En conclusión, la orden surgió por la ausencia de una previsión legal específica, lo que se corresponde con la interpretación que la Superintendencia de Sociedades ha hecho de la figura, y procura generar un trato uniforme en los mecanismos recuperatorios judiciales. En este aspecto, y aun cuando es entendible el interés de dicha entidad por la adecuada implementación de la figura, suscita preocupación que sea el parecer del funcionario, y no la ley, el que determine el contenido de una providencia judicial, a lo que se suma la inseguridad jurídica que puede crear el cambio de postura, lo cual sin duda será fuente de litigiosidad y controversia. Por ello, en este caso la invitación es a corregir con una reforma legal la situación descrita.

K. Nueva calificación y graduación de créditos, y nueva determinación de derechos de voto. Orden creada por la Superintendencia de Sociedades

En consonancia con lo expuesto, y a partir de la adopción del criterio según el cual las acreencias objeto de la negociación son las causadas al momento de inicio del trámite, la Superintendencia incluyó en las providencias de apertura lo siguiente:

[…] Décimo . Ordenar al representante legal que, con base en la información aportada a esta Entidad y demás documentos y elementos de prueba que aporten los interesados, presente a este Despacho los proyectos de calificación y graduación de créditos y de determinación de derechos de voto, incluyendo aquellas acreencias causadas entre la fecha de corte de la solicitud y el día anterior del presente auto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza de esta providencia.

Es decir, una vez proferida la providencia de inicio del trámite de negociación de emergencia el deudor debe presentar, dentro de los cinco días siguientes, nuevos proyectos de calificación y graduación de créditos, y de determinación de derechos de voto, que incluyan no solo las nuevas acreencias sino también las variaciones registradas entre la fecha de corte de la solicitud y la iniciación del trámite, habida consideración de la posibilidad real y efectiva de que se hayan adquirido nuevas acreencias. En esa medida, y sin perjuicio de los reparos ya descritos, la orden comentada guarda simetría con la postura expuesta 82.

VIII. EFECTOS GENERADOS CON OCASIÓN DEL INICIO DEL TRÁMITE

Tradicionalmente los procesos de insolvencia de carácter judicial han generado efectos sustanciales, procesales y mixtos, los cuales se explican por los fines del mecanismo: por ejemplo, no está permitido pagar acreencias anteriores al proceso, se limita la capacidad del deudor para mantener el giro ordinario de sus negocios y los jueces pierden competencia para continuar los procesos ejecutivos contra el deudor.

Bajo esa premisa, y dada la existencia de una situación particular, no aplican algunas de las previsiones específicas contenidas en el artículo 19 de la Ley 1116 y que la norma no incluyó, como la designación de un promotor, la no incorporación de procesos ejecutivos y el no levantamiento de medidas cautelares, entre otras.

A. División de las acreencias en el tiempo

Tradicionalmente el inicio de un mecanismo concursal comporta la división en el tiempo de las acreencias a cargo del deudor, la cual se da a partir de la providencia de apertura y atiende al principio de causación. En atención a dicha circunstancia, las normas que gobiernan el inicio del proceso recuperatorio suelen imponer una carga a los deudores consistente en actualizar la relación de acreencias a la fecha de corte, es decir al día inmediatamente anterior al inicio del proceso.