Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

Se habla de una relación jurídica que se crea entre el administrador y los efectos públicos, indicando así que poco importa la ubicación de estos, siempre que el responsable pueda ejercer el acto de autoridad respecto de esas cosas.

La comentada disponibilidad puede originarse en reglamentos y hasta en ordenes, lo que reconfirma la ubicación dentro de la órbita funcional del servidor público, tal y como lo ha puesto de presente Nuestra Corte Suprema de justicia30 al precisar:

“La jurisprudencia de la Corte tiene ampliamente decantado que la disponibilidad, ya sea material o jurídica, propia del delito de peculado por apropiación no necesariamente se deriva de la ley, decreto, ordenanza, acuerdo o reglamento, sino también de órdenes o mandatos a través de los cuales se asignen concretos deberes funcionales al servidor público”.

Con fundamento en el Artículo 122 de la Constitución Nacional, se colige que la práctica no origina funciones públicas, puesto que la norma dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.

Desarrollo de lo anteriormente expresado es la facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, lo que puede operar en un momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado31. Al respecto se ha precisado32: “en cuanto al tiempo realizado del punible, lo importante es que los actos ejecutivos de autor o de coautor se realicen todo o parte para el momento que como servidor público o particular que ejerce funciones públicas –autor por asimilación– ostenta la especial relación de disponibilidad jurídica sobre el bien, con independencia si la tentativa se acaba o la consumación se produce luego de dejar el cargo o la función pública”33.

Nuestra Corte Suprema de Justicia34 ha sostenido que: “La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice “en razón de sus funciones”, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tal atribución deba estar antecedentemente determinada por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.” (Negrilla fuera de texto).

Así mismo, se indicó35: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con este proceder también está administrándolos. Tanto es así, que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”.

En el mismo sentido, se advirtió36: “Sin embargo, el procesado pretende que se revoque la decisión impugnada a partir de una particular noción del contenido y función de los bienes jurídicos de administración pública y de justicia, según la cual los funcionarios judiciales no pueden incurrir en el delito de peculado, pues en su criterio, carecen de disponibilidad jurídica sobre los bienes estatales, tesis inaceptable que ha sido desestimada por esta Sala al analizar el vínculo entre el funcionario y los bienes del Estado”.

En relación con la conducta ejecutiva prevista, puede decirse que ella depende de la clase de peculado de que se trate. En efecto, la conducta ejecutiva del “Peculado por Apropiación” consiste, precisamente, en “apropiarse”; la del “Peculado por Uso”, en “usar” o “permitir usar”, y la del “Peculado por Aplicación Oficial Diferente”, en dar esa “aplicación oficial diferente, comprometer sumas superiores a las previstas en el presupuesto o invertirlas en una forma no prevista en este”.

Las 4 formas de peculado mencionadas en precedencia admiten rebaja punitiva en caso de reintegro, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 401 del Código Penal, modificado por el Artículo 25 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto dispone:

“Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”.

La norma mencionada fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, bajo el argumento de vulnerar el principio de igualdad, en cuanto mientras que en la omisión del agente retenedor el pago del capital y los intereses extingue la acción penal, y tratándose de peculado únicamente atenúa la pena, lo que mereció pronunciamiento de exequibilidad de la Corte Constitucional38 bajo la siguiente consideración:

“De otro lado resulta evidente que las conductas reprochadas a los servidores públicos en los Artículos 397 a 400 de la Ley 599 de 2000, son distintas y de mayor gravedad de las que se censuran en el Artículo 402 ibídem a los agentes retenedores o recaudadores, por cuanto en las primeras se genera la pérdida o mal uso de los bienes del Estado, mientras que de acuerdo con la descripción efectuada por el legislador en el Artículo 402, el delito de los agentes –que la doctrina clasifica dentro de los de “infracción de deber”– se consuma por no efectuar en los plazos previstos la consignación de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, tasas o contribuciones públicas o impuesto sobre las ventas.

(…)

Finalmente, la Corte destaca que el agente retenedor o recaudador a que se refiere la norma solamente obtiene los beneficios en ella consagrados luego de extinguir la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario o en las normas legales respectivas y sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. Es decir, que el agente retenedor o recaudador no queda totalmente liberado de sanción por el incumplimiento del deber ya señalado, sino que está en posibilidad de restablecer con los intereses respectivos las sumas que de acuerdo con la ley debía consignar en determinados plazos. No resulta desproporcionado para la Corte en este sentido ofrecer al agente retenedor o recaudador la oportunidad de cumplir finalmente el deber omitido quedando eso sí sometido a las sanciones administrativas pertinentes.

Los anteriores argumentos son suficientes para concluir que tanto la condición de servidor público como el tipo de conductas reprochadas, justifican un tratamiento diverso y más severo para los funcionarios –sometidos, como se ha dicho, a especiales deberes de sujeción– que incurren en las conductas descritas en los citados Artículos 397 a 400 de la Ley 599 de 2000, por lo que la Corte considera infundados los argumentos expuestos por la demandante contra el Artículo 401 de la Ley 599 de 2000 y declarará su exequibilidad en relación con los cargos a él imputados por este concepto”.