Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

Nótese como existe una enorme diferencia entre los bienes que las entidades públicas no estén utilizando o necesitando, y los bienes dados de baja en el inventario por inservibles u obsoletos, puesto que al paso que los primeros no pierden su significación económica, los segundos carecen de ella.

1.6.2. Bienes de empresas o instituciones respecto de las cuales el Estado “tiene parte”

Las empresas o Instituciones respecto de las cuales puede decirse que el Estado “tiene parte”, no son más que las sociedades de economía mixta, esto es, las personas jurídicas formadas con capital proveniente tanto del sector público, como del sector privado.

También son bienes del Estado los de los establecimientos públicos16 y los de las empresas industriales y comerciales del Estado17, las empresas sociales del Estado18, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios19, las unidades administrativas especiales y entidades con personería jurídica20, y los institutos científicos y tecnológicos21.

Lo que define la trascendencia de este comportamiento para los efectos que nos ocupan, es la calidad específica de la cual debe estar investido el sujeto activo de la infracción y su relación funcional con el objeto material, sin mayores consideraciones sobre las calidades de los bienes sobre los cuales recae, y esta calidad en las sociedades de economía mixta comienza a tener importancia únicamente cuando el aporte estatal sea igual o superior al 90%22 del capital social del ente colectivo, porque es a partir de tal participación que adquiere sentido hablar de servidores públicos.

En tal orden de ideas, cuando el Estado tiene una participación superior al cincuenta por ciento y se da apropiación de bienes estamos frente a una hipótesis de abuso de confianza calificado, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 250.

Lo que no resulta del todo inteligible es la consideración legislativa en el sentido de admitir que puede existir abuso de confianza calificado en instituciones en que el Estado tenga la totalidad de la participación, porqué en tal evento, se trata de empresas industriales y comerciales del Estado en la cual los sujetos activos ostentan la calidad de servidores públicos, y no puede entenderse acorde con la estructura del abuso de confianza23, de qué manera se puede ostentar la tenencia jurídica de bienes sin que exista una asignación funcional de esos bienes por parte de la entidad, con lo cual la susodicha expresión tiene muy poco margen de aplicación, pudiéndose predicar únicamente respecto de los contratistas –arrendatarios o comodatarios de las empresas industriales y comerciales del Estado. Piénsese por ejemplo en el caso de que se le preste o arriende una maquinaria a un particular y este se apropia de ella.

1.6.3. Bienes de particulares

Los bienes de particulares pueden también llegar a constituirse en objeto material del delito de Peculado, a condición de que el funcionario que observa la conducta ejecutiva del respectivo tipo penal, lo tenga en su poder porque la administración y/o custodia de los mismos le fueron confiadas por razón de sus funciones.

No sobra reiterar que los secuestres, tutores y curadores, no pueden ser sujetos activos del tipo penal de peculado, habida consideración de que en estas materias existe regulación expresa, en virtud de la cual son sujetos activos de abuso de confianza calificado, porque actúan “abusando de funciones, discernidas reconocidas o confiadas por autoridad pública”.

En síntesis, lo importante no es que el bien sea público o privado, sino que lo administre, tenga o custodie un servidor público por razón o con ocasión de sus funciones24, puesto que lo que le da sentido a las diferentes estructuras típicas de peculado es que el bien le haya sido asignado funcionalmente, ya sea para su administración, tenencia o custodia.

1.6.4. Bienes o fondos parafiscales

Las modificaciones introducidas por el Artículo 19 de la Ley 190 de 1995, al texto original del Artículo 133 del Código Penal de 1980, ahora Artículo 397, permiten hablar de una cuarta clase o categoría, a saber, la de los bienes o fondos parafiscales, cuando en su inciso primero esa disposición señala: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o de fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en…”.

Esos bienes y fondos parafiscales, en los términos de nuestra Constitución Nacional, son los provenientes de las tasas y contribuciones parafiscales, esto es, las sumas de dinero que con autorización de la ley, la ordenanza o el acuerdo, puede cobrar una persona a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten25 o participación en los beneficios que les proporcionen26, por ejemplo: retención cafetera, cuotas para seguros sociales, fomento arrocero, fomento panelero y cotizaciones a las cajas de compensación familiar27.

La potestad o facultad del funcionario para administrar o custodiar la debe fijar la norma jurídica que rige la respectiva función adscrita al servidor público, pudiendo asumir la forma de un acto administrativo. En todo caso, es necesario que la facultad de recaudar, pagar, administrar, etc., esté determinada por una disposición con fuerza legal; de lo contrario, el funcionario que arbitrariamente ejerce funciones de ese tipo y se apropia de esos bienes no cometerá peculado, sino otro delito, según las diferentes modalidades que puede revestir la conducta.

La actual redacción del tipo penal contenido en el Artículo 397 del Código Penal, según las modificaciones al mismo introducidas a partir del Artículo 19 de la Ley 190 de 1995, incluye también que los bienes pueden haberle sido entregados al servidor público para su mera “tenencia”28, pero en esta hipótesis tal tenencia debe confiarse en razón o con ocasión de las funciones, porque en caso contrario estaríamos en presencia de una conducta que, estructuralmente, se compadece más con un abuso de confianza calificado, si se quiere, bajo el supuesto normativo contemplado en el ordinal 1º del Artículo 250 del Código Penal, que consagra una circunstancia específica de agravación punitiva, cuando este se materializa “abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública”.

Además del mero vínculo material entre el agente de la infracción y el objeto material de la misma, se requiere que entre uno y otro medie un particular vínculo jurídico, por virtud del cual el primero (el agente), tenga en su poder el objeto material de la infracción (el bien del cual se apropia), bien sea porque así lo disponga la ley o un acto meramente administrativo.

Por tanto, la relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional, tal y como sucede con la relación existente entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, puesto que con este proceder también está administrándolos29, en cuanto ejerce sobre ellos una disponibilidad jurídica.

Sea que la adscripción del bien al funcionario provenga de la ley o del acto administrativo, lo cierto, es que no basta con que esa relación sea meramente material, debiendo existir un vínculo jurídico entre tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera relación de hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la función, no se estructurará una conducta punible contra la administración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico.