Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

1.10.1. Opera como una circunstancia de atenuación de la pena de carácter objetivo

En cuanto debe ser decretada de manera oficiosa cuando se verifique su materialización, sin que precise alegación de las partes39, además puede hacerse a través de la devolución del mismo bien o de su valor, debidamente actualizado. La reducción de la sanción por reintegro no genera la modificación de los extremos de la sanción, pues se trata de un acto post delictual, cuya aplicación se produce una vez tasada la pena40. Además, debe destacarse que la atenuante tiene aplicación en relación con el peculado por apropiación, por uso indebido, por aplicación oficial diferente y también bajo la figura de peculado culposo.

1.10.2. Reintegro total y parcial. Sus momentos procesales

Como puede advertirse, el legislador distingue el “reintegro total” y el “reintegro parcial”, para consagrar diferentes magnitudes de rebaja punitiva, a la cual se hace acreedor objetivamente y sin discusión quien, por sí o a través de tercera persona, verifique tal restitución, en la forma en que ello sea procedente de acuerdo a la modalidad de peculado de que se trate, y teniendo en cuenta igualmente el momento procesal en que se realice. “El beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público”41.

En consecuencia, si el reintegro es total y se realiza: 1) antes de iniciarse la investigación, la rebaja es de la mitad; 2) si se presenta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la rebaja es de una tercera parte.

Si el reintegro es parcial el juez deberá proporcionalmente disminuir la pena hasta en una cuarta parte. En cuanto a esta clase de reintegro parcial, debe anotarse que el porcentaje reintegrado debe ser de alguna significación, con lo que queda por fuera del ámbito de aplicación de la atenuante aquellos reintegros “ínfimos”, en relación con el grado de afectación del patrimonio público, para lo cual se hace necesario examinar el asunto a través del postulado de lesividad42.

Nuestra Corte Suprema de Justicia pregona que la rebaja punitiva, por reintegro total o parcial, debe hacerse dependiendo del momento procesal en que se realice, y al efecto considera43: “Respecto de lo señalado en el tercer cargo (segundo subsidiario), sobre la aplicación del Artículo 401 de la Ley 599 del 2000 que establece varias circunstancias de atenuación punitiva según el agente activo del delito reintegre lo apropiado, total o parcialmente, y dependiendo del momento en que lo haga”.

Tal y como está concebida la norma, a la proporcionalidad no se llega por ponderación sino en aplicación de una regla matemática, puesto que de tenerse en cuenta otros factores se estaría desconociendo el carácter objetivo44 de la atenuante, llegándose al absurdo de admitir que el juez no puede ponderar cuando el reintegro es total, pero sí debe hacerlo cuando el mismo es parcial, lo que no se compadece con la naturaleza de la causal. Tratemos de ilustrar esta operación a través de las siguientes hipótesis:

a) Reintegro del 50% antes de iniciarse la investigación. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja la mitad, por reintegrar el 50%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja del 25%, ¼ parte.

b) Reintegro del 50% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 50%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 16.66%.

c) Reintegro del 20% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 20%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 6.66%.

d) Reintegro del 10% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 10%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 3.33%.

e) Reintegro del 5% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 5%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 1.66%.

La determinación de la proporcionalidad obtenida en porcentajes matemáticos, para el reintegro parcial, ha sido abordada, a través de la Sentencia de la C.S.J, Sala Penal45, con una perspectiva diferente a la acá expuesta, en cuanto no distingue si el reintegro parcial se hace antes de iniciarse la investigación o después de iniciada está, o sea que es indiferente el momento procesal en que se realice. Al efecto dispone la providencia en cita:

“(…) con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado –como límite máximo del reintegro– y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible– debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto –una cuarta (¼) parte en este evento– para determinar la reducción concreta. Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático así:

Reintegro parcial: La oportunidad procesal para esa clase de retorno no se indica en la ley, pero dada la redacción del Artículo 401, no puede generar consecuencias sino cuando se realiza hasta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, entendido “dictarse” con prescindencia del término de ejecutoria o de los actos de notificación de esa actuación, es decir, que el tiempo límite es el de la fecha del fallo de esa categoría. Y, como aquí lo apropiado fueron diez millones de pesos ($10.000.000.oo) y lo devuelto sólo dos millones ($2.000.000.oo), debe concluirse entonces que el factor de reintegro –el primero– es del 20%. Así mismo, se tiene establecido que la pena dosificada es de 6 años de prisión (segundo factor) y como es un evento de devolución parcial de lo apropiado la reducción es de una cuarta parte (¼), cifras que cruzadas generan un resultado de disminución máxima de pena de 1 año y 6 meses (1½ años) –tercer factor–. Y, Es ahora, cuando se precisa el alcance de la expresión “proporcionalmente” que refiere el inciso final del Artículo 401 del Código Penal, entendiendo que la reducción de pena en el caso de devolución parcial debe expresar una proporción equitativa entre el porcentaje de lo reintegrado, que es el que debe disminuirse, y el total de la disminución máxima. Como en este caso éste último guarismo es de dieciocho meses, de allí debe descontarse el 20% –factor de reintegro–, resultado que ofrece un resultado de 3 meses y 18 días, cifra que finalmente se descuenta de la pena impuesta y deja entonces la sanción definitiva en cinco (5) años, ocho (8) meses y doce (12) días de prisión”.

1.10.3. Reintegro por terceras personas

El reintegro puede efectuarse a través de terceras personas, porque46: “(…) el acto de arrepentimiento puede provenir directamente de él o por intermedio de terceras personas, sin que, además, pueda dejarse de lado que el acusado fue declarado responsable de peculado cometido a favor de terceros, lo que significa que fueron los últimos (los contratistas) los que de manera real incrementaron su patrimonio en detrimento del Estado, luego nada obsta para que fueran esos beneficiarios los que hicieran la devolución, circunstancia que debe comunicarse al servidor público que permitió su ganancia”.