Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

Al examinar los elementos constitutivos del dolo en este tipo penal, la Corte Suprema de Justicia53 recordó la necesaria concurrencia de sus dos componentes, a saber: el cognitivo, relacionado con el conocimiento sobre una conducta ilícita; y el volitivo, que se relaciona con el querer hacer, a sabiendas de que está incurriendo en un ilícito. Por tanto, si no existe el conocimiento cierto de que determinada conducta está enmarcada dentro de los delitos señalados por el Código Penal, se configura el error de tipo invencible. El pronunciamiento se hizo al casar una sentencia en la cual se condenó a la ex directora de una entidad de salud por peculado por apropiación, debido a que autorizó el pago de una comisión de servicios y viáticos a un asesor externo, contratado por honorarios, para que este se capacitara en otra ciudad. La Corte explicó que, en este caso, la total ausencia de entendimiento del tema antijurídico por parte de la funcionaria no le permitió darse cuenta de que iba a infringir la ley penal, por lo que se le aplica el error de tipo, en cuanto actuó con la errada convicción de que a un asesor externo vinculado por honorarios se le podían reconocer comisión de servicios y viáticos, sin percatarse de que tales estipendios solamente son procedentes para el personal de planta de la entidad pública.

A nuestro modo de ver el asunto antes dicho no podía abordarse, en sede de tipicidad, bajo el esquema del error de tipo, sino en sede de culpabilidad, bajo las caracterizaciones del error de prohibición, por cuanto la “total ausencia del tema antijurídico”, afecta la conciencia de la antijuridicidad, que como es bien sabido, hace parte del juicio de exigibilidad que se le hace al sujeto, por tanto el error que recae sobre la ilicitud de la conducta no es de tipo sino de prohibición, que como bien es sabido no afecta la tipicidad, sino el juicio de culpabilidad.

Además de lo anterior, la otra consecuencia de tal confusión viene dada por los presupuestos de la acción de repetición consagrada en la Ley 678 de 2001, que según el Artículo 2, es “una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”, y que cobran importancia a partir del siguiente razonamiento: para el derecho penal, donde el dolo hace parte del aspecto subjetivo del tipo, el error de tipo desarticula el dolo, y por tanto imposibilita el ejercicio de la acción de repetición contra el servidor público, por falta de actuar doloso, lo que no sucede con el de error de prohibición, que aunque exime de responsabilidad penal en el caso del que es invencible, no contradice el actuar doloso en lo que respecta al vencible, pudiendo dejar incólume la acción de repetición.

2.1.4. El elemento subjetivo del tipo. El provecho

Provecho es cualquier utilidad, goce o ventaja, expresamente perseguidos o procurados por el infractor, sin que importen su naturaleza, oportunidad ni proporciones. Conforme a la redacción de la norma examinada, destinatario o beneficiario del provecho puede ser no solamente el mismo agente delictual, sino también un tercero, que bien puede ostentar la calidad de Tercero Relativo (alguien que conjuga, por ejemplo, la calidad de cómplice respecto a la materialización del ilícito), o por el contrario, la calidad de Tercero Absoluto (esto es, no haber tenido nada que ver con la realización del hecho).

A quien actúa como cómplice o determinador se le sanciona con base en el Artículo 30 del Código Penal, pero como puede suceder que el ánimo de ese tercero sea el de ocultar el bien apropiado, en este último evento podríamos estar frente a la hipótesis típica del Artículo 447 del Código Penal, bajo la forma de receptación –atentado contra la administración de justicia–.

El Provecho perseguido o buscado en el Peculado por Apropiación no puede consistir en el simple uso de las cosas, como que de ser ello así, se estaría en presencia de la conducta descrita en el Artículo 398 del Código Penal (Peculado Por Uso), y no en el que venimos examinando. Así las cosas, se tiene que es necesaria la verdadera disposición de esos bienes a favor propio o del tercero, para satisfacer intereses materiales.

2.1.5. Delito continuado

No obstante que nuestro legislador se refiere al delito continuado54, sin definirlo, dentro del Artículo 31 correspondiente al concurso de conductas punibles, lo cierto es que no se trata de un concurso, puesto que es claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurídica autónoma e independiente, lo cual se corrobora fácilmente en la Gaceta del Congreso 432 del 11 de noviembre de 1999 (ponencia para primer debate y pliego de modificaciones al proyecto de ley por el cual se expide el Código Penal) cuando se advierte: “se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuados y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero, agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor grado de injusto y culpabilidad”.

Acorde con el desarrollo jurisprudencial del tema, nada obsta para que pueda predicarse el delito continuado, descartando el concurso de conductas punibles en aquellos eventos en que se da la unidad de designio (componente subjetivo o finalidad), pluralidad de actos ejecutivos e identidad del bien jurídico afectado con tales comportamientos55.

Nuestra Corte Suprema de Justicia56 examinó el tema del delito continuado en materia de peculado por apropiación reafirmando que cuando hay unidad de designio57y pluralidad de actos ejecutivos, no hay lugar a predicar concurso homogéneo de peculado, y al efecto dijo: “De ahí que resulte fácil concluir que si bien en este asunto los actos de apropiación se llevaron a cabo en varios momentos, también lo es que no es posible predicar que cada uno de ellos comporta un peculado autónomo e independiente entre sí, en la medida en que ellos cumplían el fin perseguido que no era otro que el de apropiarse de una cantidad aproximada del 56% del dinero obtenido por la venta de la empresa de teléfono fija de la ciudad de Pereira (…) No le asiste razón al Procurador cuando asevera que en este asunto se trata de una pluralidad de actos constitutivos de peculados, toda vez que cada uno de ellos no se puede tomar autónomamente. Todo lo contrario dichos plurales actos de apropiación fueron etapas de una sola acción delictual concebida en una también unidad de plan”.

2.1.6. Concurso de tipos penales

El Peculado por Apropiación puede llegar a concursar efectivamente con otros tipos penales, como, por ejemplo, con la Falsedad Documental. Empero, operan otros casos en los cuales el concurso es meramente aparente, tal como sucede, por ejemplo, con el Hurto o con el Abuso de Confianza.

2.1.6.1. Concurso aparente de tipos penales: el abuso de confianza

Tratando específicamente de esclarecer las relaciones entre el Peculado por Apropiación y el Abuso de Confianza, en cuanto hace referencia a sus semejanzas y diferencias, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 18 de 1980, explicó: “Tienen ellos en común, el hecho de que un individuo que ha recibido por un medio lícito un bien para que lo entregue a otro o lo destine a determinado fin, resuelve apropiarse de él ilegalmente. Fundamento de esa situación es, desde luego, la lícita recepción del bien. Pues si no es así, se presenta otro delito: por ejemplo, estafa, concusión, etc. Las diferencias comienzan a apuntar cuando se examina el bien jurídico tutelado pues mientras en el peculado es la administración pública en cuanto se refiere al prestigio y ordenado funcionamiento de la misma y a la fidelidad que deben al Estado quienes lo sirven como órganos de expresión y de acción, en el abuso de confianza se trata de derechos patrimoniales. También es importante diferenciar el hecho de que el agente del peculado debe ser un funcionario público y el de abuso de confianza un particular. Esto significa que el primero tiene un campo de acción más limitado que el segundo por cuanto aquel está sujeto a leyes (tomado este término en su amplio sentido material) y a órdenes de los superiores lo que no ocurre con el segundo”.