Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

Por vía jurisprudencial73 se ha decantado, de manera satisfactoria, los alcances del uso indebido, reconociendo la inexistencia del peculado por uso en aquellos casos en que el objeto material aparece utilizado dentro del marco de la racionalidad, tal y como sucede con el uso del teléfono o de vehículos de asignación oficial. Así mismo en el examen de esta hipótesis delictiva, se hace particular énfasis en la necesidad de efectuar valoraciones culturales, de cara a las particulares connotaciones fácticas, en cuanto se advierte74:

“Precisamente, en desarrollo de la especial valoración cultural de connotaciones extrajurídicas de la situación analizada, de cara a probar la existencia del uso indebido del bien puesto a disposición de la administración pública, la Fiscalía debió tener en cuenta que se trataba de una servidora pública que se encontraba prestando sus servicios en una región apartada del territorio nacional –que por razón de sus funciones debía estar disponible durante todo el tiempo–, pero que en dicho pueblo residía sin la compañía de su familia, la cual vivía en un sitio distante, además de la poca disponibilidad de líneas telefónicas en aquel municipio; todo ello aunado a la difícil situación de salud que padecía –trastorno de ansiedad asociado con miomatosis uterina–; lo cual hacía mucho más exigente la actividad de la Fiscalía, esto es, que para acreditar el uso indebido debía ofrecer los elementos de juicio que verdaderamente probaran el abuso de la funcionaria, lo cual brilla por su ausencia en el asunto de la referencia”.

Con la expedición del Decreto 1737 de 1998, referente a una serie de normas sobre austeridad y racionalización del gasto público, se permite la utilización de ciertos bienes públicos y servicios públicos, en muy particulares circunstancias, para fines personales, siempre y cuando el servidor público que los utilice sufrague su costo, de acuerdo con particulares reglamentaciones de las entidades territoriales (Artículo 2 Decreto 1737), con lo cual se hace necesario examinar en cada caso la situación como eventos de atipicidad de la conducta, puesto que no puede estar prohibida una conducta que otra norma tolera o permite.

En consecuencia, el uso indebido denota un uso en provecho exclusivamente personal y desmedido, es decir, caracterizado por un ejercicio abusivo de la función pública o por una desviación de poder.

Nuestra Corte Constitucional75, al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 6 de la Ley 610 de 2000, se pronunció sobre los diferentes alcances de la expresión “uso indebido”, advirtiendo que cabe formular al menos tres hipótesis sobre su alcance:

a) Uso indebido que genera lesión o detrimento en bienes o recursos públicos.

En esta hipótesis el daño no está representado en el uso indebido per se, sino, precisamente, en el detrimento, disminución o pérdida de los bienes o los recursos públicos. Aquí cabrían algunos ejemplos, como el referido al daño producido a una maquinaria del Estado como consecuencia de su utilización en una forma proscrita por los manuales de uso, o eventos no tan fáciles, como podría ser el uso improductivo de recursos públicos, caso en el cual el daño no se da por la mera conducta indebida, sino por el detrimento que la indebida aplicación de los recursos produce en el patrimonio. Los bienes o los recursos dejan de ser útiles, esa pérdida de utilidad es un detrimento patrimonial susceptible de generar responsabilidad fiscal.

b) El uso indebido puede no generar un detrimento apreciable o significativo en los bienes o los recursos públicos, pero sí puede traer consigo un aprovechamiento patrimonial para el agente que usa indebidamente los bienes o los recursos del Estado.

En esta hipótesis cabría decir que, en estricto sentido, el daño está en el detrimento en los intereses patrimoniales del Estado que se deriva de su aprovechamiento indebido por terceros. No en el uso per se, sino en el aprovechamiento indebido. Tal sería, por ejemplo, el caso del uso sistemático y manifiestamente abusivo de recursos adquiridos a un costo fijo por el Estado, como los servicios de telefonía móvil celular o de acceso a Internet.

c) Finalmente, el uso indebido puede darse en situaciones que ni generen un detrimento apreciable en los bienes o en los recursos del Estado ni produzcan una afectación de sus intereses patrimoniales por el aprovechamiento indebido de tales bienes o recursos.

Tal sería el caso de la destinación de los recursos del Estado a fines oficiales distintos de aquel para el que estaban presupuestados, o cuando el uso indebido consiste en una mera infracción de reglamentos, órdenes o directivas, pero sin lesión ni aprovechamiento privado de los recursos públicos.

Dentro de la categorización antes reseñada, debemos entender que el ámbito de acción del “uso indebido” en materia de peculado por uso se ubica en aquellos casos, que aunque no sean representativos de un detrimento apreciable o significativo en los bienes o recursos públicos, conllevan un aprovechamiento patrimonial para el agente que usa indebidamente los bienes o los recursos del Estado, puesto que precisamente el perjuicio económicamente cuantificable se encuentra en el aprovechamiento particular de los bienes, que están orientados a la satisfacción de fines de interés general.

Nótese cómo para efectos penales el uso indebido es sinónimo de aprovechamiento indebido y, bajo esta perspectiva, es que adquiere sentido no solamente el postulado de lesividad, en términos de “Afectación real o potencial de los bienes a cargo del Estado”, sino también el instituto del reintegro, puesto que si el Artículo 401 permite reducir de manera significativa la pena cuando hay restitución, es precisamente porque exige perjuicio, y por ende daño económicamente cuantificable, que en este caso opera a la manera de lucro cesante.

En otros términos dicho, de sostenerse que el solo uso indebido realiza el tipo penal, se estaría haciendo inaplicable para este caso la atenuante del Artículo 401 ya comentada, además de estarse fundamentando la antijuridicidad en una concepción meramente formal de la misma, en detrimento del postulado de lesividad consagrado en el Artículo 11 del Código Penal, desconociendo de contera el principio de legalidad porque, tal y como se advierte en el salvamento de voto efectuado por el Doctor Jaime Araújo Rentería a la sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007, “El uso indebido no siempre genera responsabilidad, pues bien podría no haber un daño patrimonial. A mi juicio, el elemento del uso indebido, así como la exigencia de la inequidad sobran y generan el riesgo de la indeterminación. (…) Por tanto, me permito reiterar una vez más mi posición jurídica sostenida respecto del principio de legalidad en materia de responsabilidad, bien se trate de responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal, esta última en el caso que nos ocupa, en el sentido de insistir en que en el Estado de Derecho cualquier conducta que dé lugar a responsabilidad debe estar definida previa, clara y expresamente con elementos objetivos”.

Además de que con una posición diferente se estaría partiendo únicamente de la sola infracción al deber funcional, creando confusión entre el injusto penal76 y el injusto disciplinario, puesto que mientras que la lesividad en materia penal exige por obra del Artículo 11 del Código Penal “la lesión o efectiva puesta en peligro del bien jurídico”, la ilicitud sustancial en el ámbito disciplinario, por obra del Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se agota en la “afectación del deber funcional sin justificación alguna”77.

2.2.2.2. La lesión o el daño

De otra parte, la consumación de la comentada figura delictiva requiere de la producción de un resultado externo independiente de la conducta; así mismo, se trata de un delito de daño o de lesión, ya que el momento consumativo coincide con la efectiva lesión al interés jurídicamente tutelado.