Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

2.2.4.3. Concurso efectivo

Una hipótesis de estas se presentaría, por ejemplo, cuando además de utilizar indebidamente los bienes oficiales que le han sido encomendados, el servidor público incurre en una Intervención en Política, en la forma prevista en el Artículo 422 del Código Penal, evento en el cual habría de sancionarse tal comportamiento de conformidad con las previsiones normativas contempladas en el Artículo 31 del mismo Código Penal: sería el caso del alcalde que emplea los carros del municipio para traer a la cabecera municipal a los potenciales electores de su partido (Peculado por Uso), y una vez reunidos ellos en la plaza pública, toma la palabra para practicar arengas de corte político a favor suyo o de uno de sus copartidarios (Intervención en Política).

En lo referente a esta descripción comportamental, dispone el Artículo 399 del Código Penal:

“El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.

2.3.1. Regulación en el Código Penal de 1980 y diferencias con la regulación actual

En relación con el Código Penal de 198087 se conserva la misma estructura típica del anterior Artículo 136, con la diferencia de que en la nueva codificación solamente se da éste tipo cuando las conductas allí descritas se realicen en perjuicio de la inversión social o de los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos o en perjuicio del sistema de seguridad social integral88, lo que significa la despenalización de la aplicación oficial diferente cuando falta este particular componente de lesividad.

Esta estructura típica fue presentada en la exposición de motivos del actual Código Penal en los siguientes términos: “Se incluyó como requisito, sin el cual no resulta procedente realizar el proceso de adecuación típica, el que la aplicación oficial diferente se realice en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores, con el fin de evitar que comportamientos como los descritos en la disposición que se ejecutan a favor de la comunidad, sean sancionados penalmente. Se desarrolla el Artículo 11 del proyecto: principio de antijuridicidad material.”89.

La proyectada norma fue objetada90 por inconveniencia por el Gobierno Nacional, solicitando retornar a la estructura típica advertida en el Código Penal de 1980. Tal objeción no fue aceptada91 con el argumento de que al tratarse de proteger el presupuesto Nacional la conducta que se tipifica debe producir un daño, pues de lo contrario se trataría de una mera contradicción con el derecho.

Por lo tanto, no basta ahora con comprobar la destinación oficial diferente de los recaudos públicos, el compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o el invertir o utilizarlas en una forma no prevista en el mismo, en cuanto es necesario acreditar que alguna de tales conductas se ejecutó en perjuicio de la inversión social92, de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos o del sistema de seguridad social integral, es decir una vez se ha efectuado la indebida aplicación o transmutación de partidas presupuestales.

2.3.2. Razón de ser de la descripción comportamental

La razón de ser de esta descripción comportamental, o el fundamento Constitucional de la acriminación del peculado por aplicación oficial diferente, lo encontramos en varias disposiciones de nuestra Carta política:

En efecto el inciso 2 del Artículo 345 constitucional consagra el denominado postulado de la administración presupuestal reglamentaria en los siguientes términos: “Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por Las asambleas departamentales, o por los Concejos Distritales o Municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”. Igualmente, los Artículos 350 y 366 determinan que el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación; así mismo los Artículos 357 y 359 se refieren a la inversión social, en términos de determinación de áreas prioritarias que se financiarán con la participación de los Municipios en los ingresos corrientes de la Nación, y la conformación de rentas nacionales de destinación específica para la inversión social.

El fundamento jurídico de la aplicación debida del dinero público, como se dejó anotado, se encuentra en el Artículo 345 de la Constitución Nacional, que no sólo prohíbe percibir ingresos a título de impuestos que no se encuentren previamente contemplados como tales dentro de la respectiva Ley de Presupuesto, sino que, desde el punto de vista de las erogaciones, prohíbe hacer erogaciones con cargo al tesoro público, que no se encuentren previamente contempladas como tal en la respectiva Ley de Apropiaciones; y que se trasladen partidas de un rubro a otro, dentro del presupuesto, sin la debida legalización.

Igualmente han de tenerse en cuenta las prohibiciones constitucionales existentes en materia de Gasto Público y que se encuentran contenidas en los Artículos 347 inciso primero y 351 incisos primero y segundo de la Constitución Política, y que podemos agrupar así:

En primer lugar, el proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva.

En segundo lugar, al Congreso le está prohibido aumentar las partidas del presupuesto de gastos propuestas por el Gobierno o incluir una nueva, sino es con la aceptación escrita del ministerio del ramo.

En tercer lugar, el Congreso no puede eliminar o reducir partidas de gastos propuestas por el Gobierno, con excepción de las que se necesiten para el servicio de la deuda pública, las demás obligaciones contractuales del Estado, la atención completa de los servicios ordinarios de la administración y las inversiones autorizadas en los planes y programas a que se refiere el Artículo 341.

A la luz de lo previsto en el Artículo 353 de la Carta Fundamental, todo lo reseñado tiene aplicación en los demás niveles de la Administración, cuando se dispone:

“Los principios y las disposiciones establecidas en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto”.

En consecuencia, cabe destacar de lo que viene de exponerse que todos aquellos comportamientos que atentan contra tales regulaciones alteran el lógico y ordenado desarrollo de la administración, en cuanto a una previsible y ordenada ejecución de ese gasto a través del presupuesto.

A efectos de una planificada ejecución del gasto público, la rama legislativa del poder público, las Corporaciones administrativas departamentales y Municipales, así como las juntas directivas de las entidades descentralizadas de cualquier nivel (los establecimientos públicos, las Empresas industriales y comerciales del Estado y algunas sociedades de economía mixta) en el caso de necesitarse su autorización para el evento de compromiso sobre vigencias futuras, son los únicos entes que pueden determinar la manera cómo han de hacerse los gastos públicos, o el destino de los bienes del Estado, con lo que los servidores públicos ejecutores de éstos deben ceñirse estrictamente a lo dispuesto por aquellas entidades en cuanto son desarrollos de inequívocos lineamientos jurídicos, para evitar el caos y la imposición del capricho del servidor público en estas materias.