Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

Es por lo anterior que a juicio de la Corte concurren a cabalidad todos los elementos del tipo penal de peculado por apropiación, en tanto la conducta fue cometida por una servidora pública quien en razón de sus funciones tenía el deber de administrar los recursos públicos que indebidamente se entregaron a un particular que se los apropió sin que existiera razón válida para que la procesada autorizara el pago del dinero al señalado periodista”.

2.1.9. Peculado por apropiación en favor de terceros, a través de contratos de prestación de servicios

A través de auto interlocutorio68, partiendo del carácter excepcionalísimo del contrato de prestación de servicios, se llegó a la conclusión de que cuando se acude a esta forma de contratación de forma indiscriminada y fuera de las situaciones establecidas en la ley se puede estar incurso en el tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros. En efecto, en esa oportunidad dijo la Corte:

“[…] En tales condiciones, si por mandato legal (art. 32 L. 80/93), la administración puede acudir al contrato de prestación de servicios únicamente en forma excepcional, cuando el personal de planta no pueda realizar la actividad o si su ejecución requiere de conocimientos especializados, los recursos públicos que se destinaron en contravención de esta preceptiva, para cancelar servicios no requeridos, le ocasionaron un detrimento al patrimonio del Estado, típico del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, por el cual debe responder el sindicado en su condición de ordenador del gasto de la Cámara de Representantes, para la época de los hechos.

[…] Además, como ordenador del gasto, facultado para ejecutar el presupuesto asignado a la entidad, sabía que en materia de contratos administrativos, debía someterse irrestrictamente a las previsiones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80-93), el cual establece de manera expresa en su Artículo 32-3 que el contrato de prestación de servicios, sólo podrá celebrarse con personas naturales cuando la actividad contratada no pueda realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados, condiciones que, ha quedado visto, no concurrían en los casos examinados, ya que los contratistas no aportaron un conocimiento mayor al ofrecido por el personal de planta, quienes cumplían esas mismas funciones por una remuneración bastante inferior a la de los profesionales contratados, para lo cual el sindicado hizo imperar el argumento genérico de la insuficiencia de personal, emergiendo evidente que la suscripción de los convenios, no estaba orientada a atender las necesidades del servicios y el cumplimiento de las funciones de la entidad, sino a satisfacer intereses de variada naturaleza (…).”

Con el consabido respeto que merecen las apreciaciones de nuestro máximo tribunal de justicia, debemos admitir que bajo punto de vista alguno podemos compartir tales apreciaciones en cuanto optan por un peculado por apropiación en favor de terceros en un contrato de prestación de servicios, por la potísima razón de que el contratista, mal que bien, prestó un servicio, es decir, el contrato tuvo una contraprestación en el servicio prestado, y si de lo que se reprocha es haber recurrido al contrato de prestación de servicios, contra expresa prohibición legal, el asunto ameritaba ser examinado en sede de peculado por aplicación oficial diferente, o abuso de funciones públicas, y no de cara al tipo penal de peculado por apropiación.

La pertinente descripción comportamental observa el siguiente tenor:

“Artículo 398. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.

2.2.1. Despenalización de uso de trabajo y servicios oficiales

El Código Penal de 1980 en el Artículo 134, consagraba un inciso que desapareció en el nuevo Código Penal, del siguiente tenor: “la misma pena se aplicará al empleado oficial que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga”.

Las razones de la supresión69 fueron expuestas por el doctor Alfonso Gómez Méndez, en los siguientes términos: “Se suprimió el inciso segundo del actual Artículo 134 al constituir falta que bien puede sancionarse disciplinariamente. Ello responde al principio según el cual el derecho penal es la última razón o mecanismo de control social”.

El Gobierno objetó por inconveniencia70 la despenalización del uso indebido de trabajos o servicios oficiales bajo la consideración de que esta “falencia legal se presta para que los servidores públicos con cierta jerarquía abusen de tal condición e indebidamente utilicen trabajo o servicios oficiales impunemente”, pero dicha objeción fue rechazada71 en el entendido de no requerirse en estos casos la intervención del sistema penal, y haciendo énfasis en que el peculado por uso busca sancionar conductas que pueden causar un grave perjuicio a los bienes del Estado, y en cuanto que el uso de servicios públicos pasa a castigarse como falta disciplinaria.

2.2.2. Estructura típica

De conformidad con la correspondiente descripción típica se requiere para su estructuración: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; y c) el acto de uso indebido del bien sea en favor propio o de un tercero, con la intención de reintegrar los bienes sobre los cuales incurre en el ilícito, ocasionando un menoscabo al patrimonio del Estado, en cuanto se usan bienes destinados al cumplimiento de los fines de interés general, en provecho o beneficio particular.

En consecuencia, solo resta examinar en esta sede lo relacionado con la conducta y aquellos aspectos problemáticos de esta particular descripción comportamental, como lo son el objeto jurídico y su consecuente materialización, el uso indebido de cosas fungibles, la tentativa y el concurso de conductas punibles, tal y como pasa a reseñarse.

2.2.2.1. La conducta (usar) y su elemento normativo del tipo (indebidamente)

Se trata de un tipo penal de conducta alternativa, que no solo se puede estructurar a través del “uso” sino también en permitir que otro lo haga, es decir, permitir el uso o la utilización por parte de otra persona.

La acepción o significado corriente del verbo usar es “hacer servir una cosa para algo”, luego, dentro del contexto penal normativo aquí estudiado, ese vocablo implica hacer que un bien preste un servicio concreto, una utilidad o un beneficio, y el atributo determinante para que la respectiva acción trascienda a la esfera punitiva consistirá en la utilización no autorizada por normatividad alguna, o, en otras palabras, en “…el uso privado, no oficial, es decir, el que no está autorizado por ninguna norma legal o reglamentaria”72 (ley, decreto, resolución, reglamento, etc.).

En consecuencia, la expresión “Usar” aparece adjetivada por un elemento normativo del tipo, como quiera que esa utilización es de carácter “indebida”, lo que le da una connotación de irracionalidad o desproporcionalidad, que debe ser ponderada a través de connotaciones culturales, puesto que de la misma manera en que el Estado no puede atribuir responsabilidades al servidor público sin la asignación de los recursos suficientes para atenderlas, tampoco puede exigirse a ciertos servidores públicos que dediquen sin límite de tiempo la totalidad de su esfuerzo personal a su servicio, sin posibilitarle simultáneamente el desarrollo normal de su vida cotidiana.