Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

Bajo la actual reformulación del postulado de lesividad no es admisible que pueda existir peculado sin daño, concretado en el detrimento patrimonial derivado de la no utilización del bien por parte de la entidad pública, en términos de daño material, que se concreta en el lucro cesante, aunque eventualmente puede darse un daño emergente. Piénsese por ejemplo en quien usa en su propio beneficio el tractor de la entidad pública, llevando a alquilar otro para no entorpecer la labor desarrollada. La tesis que acá planteamos encuentra su fundamento jurisprudencial desde el auto de la Corte Suprema de Justicia de fecha 4 de diciembre de 1.976, con ponencia del doctor Álvaro Luna Gómez, cuando iteró: “el perjuicio es uno de los elementos de la infracción, de tal manera que si éste es inexistente, debe proferirse decisión favorable al agente cualificado”.

Debe tratarse pues de un daño o perjuicio de alguna entidad, por manera que los usos indebidos que ocasionan un daño económico exiguo, sin relevancia lesiva para la administración pública, deben estar exentos de reproche, conforme al principio de insignificancia, con asidero en el Artículo 250 de la Constitución de 1991, desarrollado en los numerales 1, 9, 10, 11 y 13 del Artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

Nuestra Corte Suprema de Justicia78 se pronunció señalando que esta figura delictual se consumaba aunque no se causara daño, con fundamento en el superado concepto de la antijuridicidad o lesividad meramente formal79 que pugna en este momento legislativo, además con los postulados de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, máxime si se tiene en cuenta la fórmula del Artículo 11 del Código Penal, ya comentado80. De tal estado de cosas dan testimonio incluso decisiones proferidas81 con posterioridad a la expedición de la Ley 599 de 2000, en cuanto allí se insiste en que: “…el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor”.

Los argumentos esgrimidos por nuestro máximo tribunal de justicia a lo sumo se adecuarían a la lesividad propia de la falta disciplinaria consagrada en el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que dispone: “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

De la mano del postulado de lesividad compartimos los planteamientos del profesor Jesús Bernal Pinzón82, con apoyo en autores como Alfredo de Marsico, Nelson Hungría, Sebastián Soler y Filippo Grispigni en el sentido de que no hay “la menor duda de que para la subsistencia del peculado es indispensable la producción de un daño en el patrimonio de la administración pública”.

2.2.2.3. Diferentes hipótesis delictivas que involucran el uso indebido

En consecuencia, cabe anotar de conformidad con lo expuesto, en primer lugar, que en tratándose de un uso indebido que da lugar a extravío, perdida o daño de los bienes del Estado provenientes de una falta al deber objetivo de cuidado nos encontramos, acorde con el principio de especialidad, frente a una hipótesis de peculado culposo, y en segundo lugar, que cuando el uso indebido consiste en destinar recursos del Estado a fines oficiales distintos de aquel para el que estaban presupuestados, con infracción de reglamentos, ordenes o directivas, sin aprovechamiento privado de los recursos públicos, podríamos estar frente a una hipótesis delictiva de peculado por aplicación oficial diferente, siempre y cuando se afecte la inversión social, los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores o el sistema de seguridad social integral.

2.2.2.4. Objeto jurídico

El presupuesto de la norma viene dado por la exigencia de que los servidores públicos usen legalmente los bienes que por razón de sus funciones tengan, administren o custodien, de donde se colige que lo que persigue la norma en estudio es “evitar que esos bienes” dejen de servir a la administración por servir a fines particulares.

2.2.2.5. Objeto material

Desde el punto de vista material, puede decirse que la conducta ejecutiva propia de esta forma de infracción a la ley penal puede recaer sobre bienes que, de manera real o funcional, sean del Estado, lo cual puede darse en relación con bienes muebles o inmuebles, y sobre cosas fungibles o no fungibles83. En cuanto a las cosas fungibles, como sucede con el dinero, se ha considerado por vía general que no puede ser objeto material de peculado por uso, sino de peculado por apropiación, puesto que su uso implicaría imposibilidad de devolverlos, pero en casos excepcionales debe admitirse, cuando se demuestra el ánimo de restitución.

Nuestra Corte Suprema de Justicia en providencia del 10 de abril de 1985, con ponencia del doctor Antonio Vicente Arenas, admitió que cuando el objeto material era dinero la conducta debería catalogarse de peculado por apropiación, lo que se ratificó en auto del 27 de enero de 1987 con ponencia del doctor Gustavo Gómez Velásquez.

En este aspecto compartimos la posición de Cancino Moreno84, en cuanto se sostiene que el dinero puede ser objeto material del peculado por uso indebido cuando aparezca probado el ánimo de restitución, al respecto acota el tratadista citado:

“A pesar de que el dinero se considere bien fungible en otras materias las consecuencias en el campo del uso para los efectos del delito de peculado no se dan, pues el caso típico o más representativo del peculado por uso se presenta precisamente con el préstamo indebido de los dineros del Estado. Lo importante es que se establezca que existió el propósito claro de devolverlos. Cuando se dice que debe haber claridad en el propósito hacemos referencia al hecho de que el funcionario judicial deberá contar con claros elementos de prueba que permitan hacer la diferencia, y no puede conformarse con una afirmación no respaldada, según la cual se pensaba regresar el bien; tampoco puede tratarse de una devolución condicionada; por ejemplo, a que se devolvería el bien al momento de recibir una herencia”.

2.2.3. Tentativa

Esta modalidad de peculado se consuma cuando el beneficio del sujeto agente produce paralelamente una lesión de alguna entidad y de contenido patrimonial a la administración pública, por cuanto existen usos indebidos que no implican la disminución del bien jurídico, en cuanto a su normal funcionamiento, o porque el daño es tan irrelevante que no se hace necesario acudir al derecho penal, debido a que el bien jurídico permanece incólume, lo que denota la inexistencia del objeto jurídico. Al no poderse fraccionar el iter criminis, y al confundirse los actos ejecutivos con los de consumación, no es posible predicar la posibilidad del conato o de la tentativa85.

2.2.4. Concurso de tipos penales

En esta sede se examina si es procedente hablar de concurso de esta particular figura delictiva con el peculado por apropiación, con el peculado culposo, y con la intervención en política.

2.2.4.1. Con el peculado por apropiación

El Peculado por Uso presenta una diferencia básica con el Peculado por Apropiación, pues es evidente que en el primero existe el propósito de reintegrar el bien, es decir, de imprimirle una razonable temporalidad, mientras que en el de apropiación no hay intención de reintegro, lo que por contradicción en los términos torna de imposible aplicación el concurso de conductas punibles.

2.2.4.2. Con el peculado culposo

Estimamos que no es procedente predicar concurso entre peculado por uso y el peculado culposo por cuanto la estructura de la conducta es antitética en su aspecto subjetivo y las diferentes hipótesis que se pueden presentar estarían enmarcadas dentro del denominado concurso aparente de tipos penales, aplicando las reglas de la especialidad, consunción, subsidiaridad, pero especialmente dentro del postulado de la alternatividad según el cual cuando dos tipos penales se presentan como paralelos o excluyentes por contener elementos incompatibles entre sí, se repelen mutuamente, y se debe aplicar aquel de los dos que cobije plenamente el hecho, para entender que se trataría únicamente de un peculado culposo86.