Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

En el caso de que el reintegro se haga a través de una compañía de seguros, bajo el supuesto de que la entidad pública cuente con seguros, a través de una póliza de manejo y cumplimiento, el servidor público –sujeto agente– solamente podrá hacerse acreedor a la atenuante, cuando reintegre a la entidad pública lo que ésta pagó por la prima47.

1.10.4. Opera en relación con todas las penas impuestas

El descuento por reintegro se aplica no solamente en relación con la pena de prisión, sino también en relación con la multa, y con la interdicción de derechos y funciones públicas, porque48: “aunque el Artículo 397 del Código Penal establece como regla general que la pena de multa en el delito de peculado corresponde “al valor de lo apropiado”, lo cierto es que el Artículo 401 consagra la disminución de la pena por reintegro sin restringir la rebaja punitiva sólo a la prisión, siendo viable colegir que la disminuyente se refiere a todas las sanciones previstas para el tipo penal en cuestión, incluida la multa”.

1.10.5. El reintegro no equivale a admisión de responsabilidad

La verificación del reintegro, de manera alguna, significa admisión de responsabilidad, sino tan sólo el deseo de acogerse a los beneficios punitivos autorizados por la ley, al punto de que si, no obstante haberse materializado tal reintegro por el procesado, es posteriormente acogido con fallo favorable, debe procederse a la devolución49.

1.10.6. Reintegro por corrección en la aplicación oficial diferente –atenuante o eximente–

La corrección de la aplicación oficial diferente, en este caso, más que atenuante, debe operar como eximente, porque es evidente que lo que ha operado es la neutralización de la lesión al bien jurídico, puesto que la reversión de la operación contable es posible mientras no se haya realizado gasto alguno, y por tanto mal podría hablarse que hubo perjuicio para la inversión social o los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores o del sistema de seguridad social integral.

Compartimos la opinión de Cancino Moreno, en el sentido de advertir que el solo acto jurídico administrativo de ordenar y perfeccionar contablemente el traslado no es suficiente para que el delito se realice plenamente, lo que quiere significar que no basta con la simple imputación presupuestal en cuanto se requiere la necesaria inversión de los caudales.

La reversión de la conducta contable es posible mientras no se haya realizado gasto alguno50. Por tanto, si el reintegro se hace como lo dispone el Artículo 401, por “corrección de la aplicación oficial diferente”, pero ya se ha dado inversión de caudales, lo que ha operado es una neutralización del riesgo para el bien jurídico, dando lugar a la eximente comentada, pero si la reversión de la partida se da antes de hacer inversión efectiva de caudales, la conducta sería atípica.

En la comentada neutralización del riesgo para el bien jurídico, como eximente de responsabilidad, bien se podría recurrir al expediente de la construcción analógica de una norma permisiva de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del Artículo 6 del Código Penal, en cuanto dispone que “la analogía sólo se aplicara en materias permisivas”.

Como viene de reseñarse, pasarán a examinarse en este acápite únicamente las cuatro formas de peculado existentes, partiendo en cada una de las descripciones comportamentales, para luego adentrarnos en el análisis de su estructura, a saber: por apropiación (397), por uso indebido (398), por aplicación oficial diferente (399) y culposo (400). Se reservarán capítulos independientes para emprender el análisis de otras figuras que, aunque ubicadas dentro del peculado por nuestro legislador, no se compadecen con la estructura del mismo, tal y como ocurre con las hipótesis delictivas de omisión de agente retenedor o recaudador (402), destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (403) y fraude a subvenciones (403A).

Se encuentra consagrado en el Artículo 397 en los siguientes términos:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

2.1.1. Análisis de su estructura

De conformidad con la descripción típica efectuada por el legislador, surge con claridad que para sus estructuración, se requiere: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; y c) el acto de apropiación bien sea en favor propio o de un tercero, con la intención de no reintegrar los bienes sobre los cuales incurre en el ilícito, ocasionando un menoscabo al patrimonio del Estado.

En cuanto en precedencia se examinó en detalle los aspectos mencionados en los literales a) y b), únicamente nos ocuparemos en esta sede de la conducta, conectada con el acto de apropiación, la prueba del dolo, el concurso de conductas punibles y la tentativa.

2.1.2. La conducta

El núcleo central del tipo se halla determinado por la dicción “apropiarse”, la cual debe entenderse en dos sentidos: asir el bien en provecho propio o apropiarse para beneficio de otro51; en el primer evento estamos frente al peculado por apropiación en provecho propio y en el segundo nos encontramos frente al peculado por apropiación en favor de terceros.

Como se indicó, el verbo rector “apropiarse” se concreta en la materialización de actos de disposición, es decir, actos de señor y dueño, lo que comportaría, de un lado, que el bien entrase, por un instante siquiera, en la esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del mismo, que en este caso no es otro que la misma Administración.

Esos actos de disposición propios del señor y dueño del bien52, comportan, o bien la retención definitiva de la cosa, por haberla enajenado o destruido, o bien el uso de la misma, motivo por el cual no son punibles, bajo esta forma de Peculado, las simples demoras en la devolución, desde que aparezca claro el ánimo de devolución.

2.1.3. Dolo y error de tipo

Entendiendo en su verdadera dimensión el dolo, como conocer y querer todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo, es evidente que el aspecto cognitivo del dolo debe recaer sobre la calidad de servidor público y sobre la asignación funcional del bien. En consecuencia, cuando el sujeto desconoce que en él concurre la calidad de servidor público o que el bien no le ha sido asignado funcionalmente, podríamos estar frente a un error de tipo, que haría atípica la conducta de peculado pero se trataría de una atipicidad relativa, porque si en todo caso subsiste el conocimiento de la ajenidad de la cosa, tendríamos que considerar un atentado contra el patrimonio económico, pero si no subsiste el conocimiento de carácter ajeno del bien, y el error es vencible podríamos estar frente a un peculado culposo.