Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

Parágrafo 4o. La destinación específica de que trata el presente Artículo implica el giro inmediato de los recursos recaudados a los que se refiere este Artículo, que se encuentren en el Tesoro Nacional, a favor del Instituto colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Parágrafo 5o. Anualmente la DIAN certificará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el monto de recaudo efectivo correspondiente a la vigencia anterior para efectos de la programación de la renta de destinación específica que aquí se establece.

El carácter de destinación específica de una renta o ingreso se analiza desde la óptica que normativa y previamente haya determinado su finalidad106; así al fijar la preceptiva, el ingreso y el gasto impone el blindaje o respeto por parte del ordenador y ejecutor del gasto respecto de esa destinación, aun en el extremo que medien otros pagos por hacer.

Las partidas de destinación específica107: “consisten en la técnica presupuestal de asignar una determinada renta recibida por una carga impositiva para la financiación de una actividad gubernamental previamente establecida en la ley de presupuesto. La técnica hacendística, en términos generales, las repudia porque tales rentas le restan flexibilidad al presupuesto nacional, ya que desconocen el principio de la unidad de caja al detraer del mismo los dineros correspondientes, con la consiguiente merma del mismo para satisfacer las necesidades de carácter general de la comunidad, tomada en conjunto”.

Por lo mismo, el revertir o modificar la destinación específica de una renta al utilizarla en forma diferente a la previamente establecida, así como desdeñar la especialidad de las apropiaciones, puede tener incidencia en materia penal en la medida en que tal comportamiento vaya en detrimento de la inversión social, de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores o del sistema de seguridad social integral.

Aunque por regla general las partidas o rentas de destinación específica no pueden ser aplicables sino a los fines expresamente asignados en ley o reglamento, el Artículo 12 de la Ley 617 de 2000 permite a las entidades territoriales, dentro de planes de saneamiento fiscal y financiero, reorientar rentas de destinación específica diferentes a las constitucionales sobre las que no recaigan compromisos adquiridos por el municipio, tales como estampillas, sobretasa a la gasolina, participación en el sector eléctrico, regalías; quedando suspendida la destinación de estos recursos hasta tanto queden saneadas las finanzas municipales, con lo que en estos eventos, aunque se afecte la inversión social, tal aplicación oficial diferente deviene en atípica por expresa permisión legal.

Nuestra Corte Suprema de Justicia108 examinó el asunto, bajo la siguiente consideración: “(…), el cambio de destinación a los recursos provenientes de regalías que efectuó el Alcalde y que representó no haber destinado la totalidad de ese rubro en gastos derivado de la emergencia fiscal declarada, se hizo siguiendo los parámetros legales advertidos por el Ministerio de Hacienda a través de concepto emitido por la oficina de apoyo a los entes territoriales en temas fiscales y presupuestales, concepto plenamente motivado, incluso, acorde con la posición del Contralor General de la época. Toda esta sumatoria de factores llevan a la Sala a concluir que en este caso no se configura el requisito normativo que hace referencia el legislador al tipificar el delito de peculado por aplicación oficial diferente, como es la aplicación oficial distinta a la que los recursos se encuentran destinados, pues en este caso, la Ley 617 de 2000 sobre saneamiento fiscal, sí le daba la posibilidad al Alcalde de aplicarlos para esos menesteres”.

2.3.3.5. Componentes genéricos

Acorde con los elementos genéricos109 de este tipo penal, se sugiere el examen de los sujetos, en su doble connotación de activo y pasivo, el objeto jurídico y material, y la conducta en su estructura alternativa de: “dar aplicación oficial diferente, comprometer sumas superiores a las previstas en el presupuesto o invertirlas, en la forma no prevista en este”. Como quiera, que ya se ha abordado suficientemente el tema relacionado con el sujeto activo, haciendo especial énfasis en que además de la calidad de servidor público se precisa que la conducta tenga relación con la función asignada al servidor público, y con el sujeto pasivo, que en esta clase de atentados es el Estado como ya se ha expresado en detalle, al ocuparnos de la caracterización general, se hace necesario ahondar en el objeto y en la conducta, tal y como pasa a reseñarse.

2.3.3.5.1. Objeto jurídico

El tipo penal en comento tiende a evitar la malversación o mala administración de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, de tal manera que es necesario que tal conducta denote desde la misma estructura típica un perjuicio o interés de protección de la inversión social y de los salarios y prestaciones sociales de los servidores; perjuicio que por exigencia del postulado de lesividad debe concretarse en un detrimento de los rubros a que hace alusión el Artículo 399 del Código Penal, es decir, relacionado con la inversión social, los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, o el sistema de seguridad social integral.

2.3.3.5.2. Objeto material

El objeto material en esta forma específica de Peculado se encuentra constituido, única y exclusivamente, por los Bienes Públicos, esto es, aquellos bienes que de manera real y no funcional pertenecen a la administración, como lo son los Bienes del Estado y los Bienes de Empresas e Instituciones en que éste tenga parte.

Los bienes de particulares bajo administración del Estado no pueden ser presupuestados, ni recibir aplicación o destinación oficial, sino que se colocan en el sitio que corresponde, según lo diga la ley.

Los bienes de las sociedades de economía mixta. Estos bienes pueden alcanzar el rango de objeto material de esta forma de infracción a la ley penal, cuando se trata de sociedades de economía mixta en que el Estado tiene una participación superior al 90%, porque en este evento se asimilan a Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Lo expresado en precedencia encuentra su fundamento en el Decreto 115 de 1996 Adicionado por el Artículo 1 del Decreto 4336 de 2004 y modificado por el Artículo 10 del Decreto 4836 de 2011, por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras. Al fijarse el ámbito de aplicación del plexo normativo citado, en el Artículo 1 ídem, se dispuso que el mismo rige en relación con las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Es evidente que el decreto mencionado fija una serie de pautas de derecho público, que no pueden desconocerse al elaborar y ejecutar el presupuesto de estas entidades, en cuanto tales empresas se rigen: (i) por los principios presupuestales de: planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la programación integral, la especialización, la coherencia macroeconómica y la homeóstasis presupuestal. –Art. 2 a 10– (ii) están sometidas estrictamente a unos precisos parámetros normativos en cuanto al compromiso de vigencias futuras –Art. 11 adicionado por el Artículo 1 del Decreto 4336 de 2004– (iii) tiene regulación expresa no solamente del componente presupuestal, sino también los rubros que comprende, en su doble connotación de ingresos y gastos –Art. 12, 13, modificado por el Artículo 10 del Decreto 4836 de 2011 y 14– (iv) establece unas muy precisas pautas para su elaboración y aprobación –Art. 15, 16, 17, 18, (v) radica la responsabilidad de la segregación del presupuesto aprobado por el Confis en los gerentes, presidentes o directores, quienes presentarán un informe de la desagregación a la Junta o Consejo Directivo, para sus observaciones, modificaciones y refrendación mediante resolución o acuerdo, antes del 1 de febrero de cada año. En la distribución se dará prioridad a los sueldos de personal, prestaciones sociales, servicios públicos, seguros, mantenimiento, sentencias, pensiones y transferencias asociadas a la nómina –Art. 19– (vi) consagra unas muy definidas reglas de ejecución presupuestal, adiciones, traslados, viabilidad modificaciones, ajustes y manejo de rendimientos financieros –Art. 20 a 37– .