Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

En ese mismo sentido, el Artículo 41 del Decreto 111 de 1996, por medio del cual se compilaron las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, conformantes del Estatuto Orgánico del Presupuesto, determinó los sectores que hacen parte del gasto público social en los siguientes términos: “Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión” .

Informa el profesor Juan Camilo Restrepo Salazar, que los criterios básicos para determinar si se está frente a un gasto público social, en el sentir de la Contraloría General de la República, son: i) el gasto debe estar orientado a satisfacer las necesidades básicas insatisfechas de la población, es decir, aliviar la pobreza, ii) debe favorecer la corrección de la desigualdad de ingresos, es decir, ha de tener efectos redistributivos, y iii) debe contribuir a la formación, expansión o renovación del capital humano115.

Nuestra Constitución utiliza los conceptos de gasto público social (350 y 366) y de inversión social (357 y 359), haciéndose necesario determinar la relación entre estos dos conceptos y el alcance que la Constitución les otorga, a través de estas caracterizaciones: 1) Son aquellos que impulsan o sean parte de una política fiscal redistributiva del ingreso y la riqueza. 2) Están destinados a la cobertura y satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas de toda la población para así garantizar su mínimo nivel de vida. 3) A través de ellos se aspira a hacer efectivo ese nivel de vida mínimo a que tiene derecho toda persona como aplicación directa del principio de dignidad humana que ilumina la Constitución.

Entendemos por gasto público todas aquellas erogaciones que efectúa el Estado con dineros públicos que se contabiliza mediante la apropiación correspondiente, para una determinada vigencia fiscal, dentro de la ley anual del presupuesto, y advertimos en la inversión una forma especial de gasto público cuya particularidad reside en que se espera recuperar el monto del gasto efectuado en el mediano o largo plazo; y se prevé además que el proyecto en el cual se invierte a través de un determinado gasto genere rendimientos que pueden medirse ya en términos financieros, ya desde el punto de vista de las externalidades que genere para una determinada colectividad o para la sociedad en su conjunto.

Según lo visto, podría decirse que el gasto público y la inversión social están destinados al cubrimiento de determinados servicios públicos básicos. El problema radicaría entonces en establecer cuáles serían esos servicios públicos básicos. Frente a lo anterior la ley anual del presupuesto para la vigencia fiscal de 1993 (Ley 21 de 1992) decidió establecer en su Artículo 98 qué rubros de la ley de apropiaciones se consideran como gasto público social: educación, salud, agua potable y saneamiento ambiental, cultura, deporte y recreación, seguridad social y vivienda.

Por lo anterior, y por lo menos desde el punto de vista presupuestal, ha quedado zanjada cualquier posible discusión sobre qué debe considerarse como gasto público social. Sin embargo, es necesario mencionar que el proyecto de modificación a la ley orgánica del presupuesto en sus Artículos 11 y 25 considera como inversión social no solo lo que establece la Ley 21 de 1992, sino que amplía el concepto a los proyectos destinados al cumplimiento de los mandatos de los Artículos 13, 43, 44, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 67, 70, 71 y 46 transitorio de la Constitución116.

En lo referente a la determinación de los rubros que hacen parte de la inversión social, aunque existe libertad probatoria117, deben tenerse en cuenta parámetros legalmente regulados118, que permiten facilitar la prueba en tales aspectos, sin que lleguen a erigirse en tarifa legal.

A tales indicadores se ha referido Nuestra Corte Suprema de Justicia119, cuando se advierte que en la elucidación de la naturaleza social de las partidas afectadas se ha de acudir a los planes de desarrollo económico en el ámbito nacional o territorial según sea el caso, y en lo atinente al territorial debe tenerse en cuenta el plan de Desarrollo del Municipio, del Distrito o del Departamento, el acuerdo o la ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que se refiere el Artículo 31 de la Ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo.

Los referidos elementos probatorios, para la demostración de la tipicidad de la conducta, han sido perfilados por la Corte120, con base en el Artículo 339 de la Constitución Política, en cuanto ordena que tanto a nivel Nacional como territorial deben existir Planes de desarrollo, en concordancia con la ley orgánica del plan de desarrollo –Ley 152 del 15 de julio de 1994– que consagran los procedimientos de su elaboración, aprobación y ejecución, lo mismo que la disposición de los mecanismos apropiados para su armonización y sujeción a ellos de los presupuestos oficiales, particularmente el Artículo 28 que para garantizar la coherencia entre la formulación presupuestal y el Plan Nacional de Desarrollo, dispone que en lo pertinente sean observadas las reglas previstas en la Ley Orgánica del Presupuesto.

En el ámbito territorial, dispone el Artículo 44 de la Ley Orgánica del Plan, las Asambleas y los Concejos deben definir los procedimientos a través de los cuales los Planes Territoriales (que deben encontrarse articulados con el Plan Nacional en cuanto a políticas, estrategias y programas de interés mutuo) deben ser armonizados con los respectivos presupuestos.

Los mismos parámetros han sido señalados en la sentencia de única instancia de marzo 21 de 2002121, tesis reiterada por la Corte, en los fallos del 14 de noviembre del mismo año122; del 11 de marzo de 2003123; del 16 de febrero de 2005124; del 31 de agosto de 2005125; y del 12 de diciembre de 2005126, pero en las sentencias de casación del 6 de abril de 2006127 y del 4 de noviembre de 2010128, se dio por demostrado el perjuicio a la inversión social con otro tipo de pruebas, habiéndose en la primera de ellas, incluso, considerado para el efecto la propia versión del sujeto activo de la acción.

Por lo anterior, es necesario, para el primer de los términos expresados, acreditar cabalmente la naturaleza social de las partidas afectadas, lo que necesariamente deber obtenerse acudiendo a los Planes de Desarrollo Económico, sea del ámbito Nacional o territorial, según el caso, porque si el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es imputable a condición de que cualquiera de las conductas allí relacionadas perjudique la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores, es necesario establecer qué partidas presupuestales responden a dichos contenidos.

En la sentencia de diciembre 18 de 2013129, nuestra Corte Suprema de Justicia reiteró la postura asumida en otras providencias en el sentido de que para determinar si la partida presupuestal aplicada en forma diferente atañe o no a la inversión social, es necesario acudir al plan de desarrollo correspondiente, y al respecto se consideró:

“De conformidad con lo estatuido por el Artículo 17 de la Ley 179 de 1994, modificatorio del Estatuto Orgánico del Presupuesto, por gasto público social se entiende aquél cuyo objetivo es la solución de necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión.

En ese orden, la Sala viene pregonando que la inversión social está definida en los planes de desarrollo y como el presupuesto anual formulado a nivel nacional como territorial debe tener correspondencia con ellos, no es embarazoso saber cuáles son los rubros presupuestales pertenecientes a esa categoría, cuya aplicación diferente estructura este delito. CSJ SP 12 Dic. 2005 Radicado No. 22182.