Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

Igualmente el Artículo 400A, introducido por el Artículo 24 de la Ley 1474 de 2011, consagra el peculado culposo frente a los recursos de la seguridad social integral, a través del siguiente texto: “Las penas previstas en el Artículo 400 de la Ley 599 de 2000 se agravarán de una tercera parte a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral”, que como puede observarse en su oscura redacción es inaplicable porque viola el principio de tipicidad132, además de que lleva al exabrupto de equiparar punitivamente el peculado por aplicación oficial diferente doloso en perjuicio de la seguridad social integral, al peculado culposo, en relación con los recursos de la seguridad social integral. ¿Qué razón verdaderamente seria puede explicar por qué el peculado culposo del Artículo 400A tiene más pena que el peculado por aplicación oficial diferente doloso?

2.4.1. Elementos estructurales

La conducta punible en mención exige la presencia de un sujeto activo cualificado, pues se trata de un servidor público, quien con su conducta ha de ocasionar el extravío, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia por razón de sus funciones. El resultado, además, debe surgir como la consecuencia de su actuar culposo o imprudente, y mediar relación de determinación o causalidad entre la conducta imprudente y el extravío, pérdida o daño de los bienes133, con lo que se denota la presencia de elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, estando representados los segundos por la voluntad de realizar la conducta generadora de la violación al deber objetivo de cuidado, en la forma elegida –querer violar la norma que impone el deber–, y la previsibilidad del resultado.

Se ocupará este acápite únicamente del examen del objeto jurídico y la conducta, en cuanto de manera amplia ya nos hemos ocupado de las otras categorías relacionados con los sujetos, en su doble connotación de activo y pasivo, y del objeto material.

2.4.1.2. El objeto jurídico

El interés en la protección del bien jurídico al cual obedece esta forma de peculado, tiende a salvaguardar los bienes asignados funcionalmente al servidor público, como quiera que estando destinados a la satisfacción del interés general deben ser empleados en forma diligente por el servidor público, ya sea que tenga sobre ellos la administración134, tenencia135 o custodia136, y en ese contexto el cuidado en relación con los bienes a cargo del servidor público no solamente se erige en principio rector de la función administrativa, acorde con lo dispuesto en el Artículo 209137 constitucional, y en el Artículo 3138 de la Ley 489 de 1998, sino que es desarrollo del principio de responsabilidad, de lo cual da buena cuenta el numeral 4 del Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto dispone que “las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia”, pues de esta manera se asegura el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad139.

2.4.1.3. La conducta

Por este aspecto se hace necesario examinar la conducta en su componente objetivo y subjetivo.

2.4.1.3.1. En cuanto al componente objetivo

Requiere la concurrencia de los siguientes aspectos: a) infracción o violación al deber objetivo de cuidado; b) resultado típico; c) nexo de causalidad entre la conducta infractora del deber de cuidado y el resultado típico; y, d) relación de determinación entre la norma de cuidado y el resultado típico y/o imputación jurídica del resultado al comportamiento culposo o imprudente. Veámoslo en el orden enunciado.

2.4.1.3.1.1. La violación al deber objetivo de cuidado

Partiendo del postulado basilar en cuanto a la manera cómo funciona la responsabilidad del servidor público, puesto que lo que no le está expresamente permitido le está prohibido, se hace imperativo examinar el deber objetivo de cuidado en cada caso concreto, ante la ausencia de un catálogo de deberes, acorde con las siguientes directrices de elaboración doctrinal y jurisprudencial:

En primer lugar, el autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, entendido lógicamente en términos del hombre medio de la administración pública, en un contexto de actividad determinado, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado en cuanto estaría incrementando el riesgo más allá de lo permitido. En este contexto adquiere plena vigencia el mandato contenido en el numeral 4 del Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto dispone que las “actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos”.

En segundo lugar, en la actuación de los servidores públicos, ellos deben ceñir su comportamiento a las normas de orden legal o reglamentario, relacionadas con la concreta actividad que desarrollan y con el cuidado que deben observar en la administración, tenencia o custodia de bienes, tales como manuales de funcionamiento de equipos, normas de cuidado, directrices y normas técnicas, lo que impone el deber en ciertos casos de recibir capacitación para el servidor público y de brindársela por parte del Estado, para no incurrir en una desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, puesto que el servidor público tiene el deber de capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función140, sin que pueda ser negligente en lo que puede y debe saber, como quiera que tales elementales desatenciones permiten corroborar en el caso concreto la violación de reglamentos, y el incremento del riesgo más allá del permitido. Piénsese por ejemplo en un servidor público que al operar indebidamente un sofisticado equipo de telecomunicaciones resulta dañándolo, por no haber acudido a las capacitaciones brindadas en cuanto a su operación, o en el jefe de maquinaria pesada de una entidad pública que, habiendo recibido capacitación sobre el mantenimiento que debe dispensar a estos equipos y la periodicidad de los mismos, da origen a que se dañen. Incluso existen cargos públicos que en razón a los niveles de la profesión u oficio obligan a tener una mayor previsión y diligencia, tal y como sucede con la administración, tenencia o custodia de armas o de fuentes energéticas o radiactivas.

En tercer lugar, el principio de confianza, predicable del trabajo en equipo, con división de funciones, en cuanto quien desarrolla una actividad ajustándose a la normatividad y reglamentaciones existentes al respecto, puede y debe confiar en que los demás participantes también harán lo propio, a menos que existan fundamentos para suponer lo contrario, o que exista una norma que imponga el deber de verificación de que todo está en orden, así por ejemplo, en materia de contratación estatal, el jefe de la entidad pública, antes de abrir un proceso de selección del contratista, bajo cualquiera de las modalidades establecidas, debe verificar que los estudios técnicos, económicos, jurídicos y que la planeación de la gestión contractual, esté completo.

En cuarto lugar, la exigencia del deber objetivo de cuidado para el servidor público no puede ir más allá de los recursos que el mismo Estado proporciona en lo relacionado con la administración, tenencia o custodia de bienes. Precisamente esta delimitación emana del canon constitucional que podemos sintetizar en esta expresión: “no hay responsabilidad sin recursos”141, lo que quiere significar que no se puede exigir un deber objetivo de cuidado superior a los recursos presupuestales, logísticos, humanos y de toda índole que la entidad pública le provee o suministra a los servidores públicos. Lo que quiere significar que al mayor compromiso del servidor público en relación con el cuidado de los bienes a su cargo, debe corresponder el compromiso de la entidad pública de dotar a sus servidores de las herramientas necesarias para cumplir a cabalidad estas funciones, no podría entenderse por ejemplo la exigencia del deber objetivo de cuidado a un servidor público, en relación con una maquinaria que se daña por falta de un repuesto o de mantenimiento, cuando el Estado, no obstante los constantes requerimientos del funcionario, no arbitra los recursos requeridos para ello. No podemos olvidar que el ámbito de protección de la norma en el peculado culposo está dado por la desatención al deber objetivo de cuidado, cuando se está en posibilidad de observancia, como quiera que legislador al establecer tal baremo parte de la base de que la entidad pública ha suministrado los recursos necesarios para garantizar la adecuada administración, tenencia y custodia de estos bienes.