Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

2.3.3.5.3. Conducta

Puede consistir en una cualquiera de estas eventualidades: la primera, en dar aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados; la segunda, en comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto; la tercera, en invertir las sumas señaladas en el presupuesto en forma no prevista en este, en perjuicio de la inversión social, de los salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos, y del sistema de seguridad social integral.

Estas tres modalidades pueden ser clasificadas en dos grupos, atendiendo al hecho de que encuentren tan sólo en el dinero el objeto material sobre el cual pueden ellas recaer (como en el “Comprometimiento, Inversión o Utilización Indebida de Fondos”), o que encuentren tanto al dinero como a cualquier otro bien (mueble o inmueble), como objeto material de la infracción (como acontece con la aplicación indebida).

2.3.3.5.3.1. Dar aplicación oficial diferente

Aplicar110 significa emplear, dar aplicación diferente a un bien que se administra, se tiene la tenencia o se custodia, es emplearlo en un fin público distinto al que tiene. Cuando se emplea esta expresión debemos remitirnos a unos parámetros de referencia, para decir que se está en presencia, dentro de tal hipótesis, de una destinación o utilización de los bienes en sentido real, diversa a aquella a la que originalmente están destinados, siempre dentro del mismo marco de la Administración, pero esta conducta, al igual que las otras tres, debe efectuarse en perjuicio de la inversión social, de los salarios y prestaciones sociales de los servidores o del sistema de seguridad social integral, con lo que se reafirma que se trata de tipos penales de lesión o de efectiva puesta en peligro.

La aplicación oficial diferente puede ser por supresión o por restricción, bajo el primer aspecto la partida bien puede ser eliminada totalmente y aplicada a otros fines, y bajo la modalidad de restricción, el traslado de la partida puede serlo sólo en parte, o porque apenas se alteren o modifiquen los bienes. En ambos casos se hace necesario que se efectúe con respecto a esos bienes o dineros un cambio de servicio.

Se propone entonces el legislador sancionar penalmente, en primer lugar, el empleo de una asignación presupuestal en una actividad diversa de la asignada. El variar la destinación de una partida presupuestal destinada por la ley, la ordenanza o el acuerdo para un centro de salud, llevándola para la construcción de canchas polideportivas o el uso de materiales de una obra distinta de la prevista legal o reglamentariamente, serían ejemplos ilustrativos de esta forma de conducta.

En consecuencia, la aplicación oficial diferente presenta las siguientes características:

a) Debe ser oficial. Es decir que se haga dentro de la misma Administración, y por parte desde luego de un servidor público. Tal oficialidad por lo tanto debe ser en su origen y en su destinación, porque además de tener su fuente en el ejercicio de funciones públicas, debe darse en beneficio de la misma entidad.

b) Debe ser diferente a la preestablecida. Es decir, que sea distinta de aquella fijada para el bien, en la ley, la ordenanza, o el reglamento y por esto es necesario que los caudales o efectos que administra el servidor tengan fijada una destinación específica. El acto por medio del cual se fija esa destinación puede ser una ley, una ordenanza, o un acuerdo municipal.

Para determinar cuándo o cómo se produce la aplicación indebida es necesario advertir que la aplicación de los bienes del Estado, o de empresas o de instituciones en que éste tiene parte, aparece señalada en el respectivo presupuesto de gastos que se refiere a la cuantía y la finalidad de la administración en cada apropiación global, en cada partida especial, en cada Artículo o renglón, pudiendo ocurrir en otro sentido que el empleo correcto del bien pueda estar señalado en un reglamento.

Compartimos la opinión de Cancino Moreno, en el sentido de advertir que el solo acto jurídico administrativo de ordenar y perfeccionar contablemente el traslado no es suficiente para que el delito se realice plenamente, lo que quiere significar que no basta con la simple imputación presupuestal en cuanto se requiere la necesaria inversión de los caudales. La reversión de la conducta contable es posible mientras no se haya realizado gasto alguno111.

En cada caso será necesario consultar el acto correspondiente del Congreso, la Asamblea o el Concejo, expedido con sujeción a las normas anteriores, para saber si el servidor se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, efectuando la necesaria confrontación con la debilitación de los rubros que le dan sentido a la figura típica.

2.3.3.5.3.2. Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto

En esta segunda forma de conducta112, el servidor público vincula jurídicamente a la Administración a dar sumas a cambio de alguna contraprestación, inversión que corresponde al rubro estipulado en el presupuesto, pero excede la reserva establecida, por ello el agente debe contar con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. “Ese compromiso debe ser serio y trascedente jurídicamente, puesto que si se trata de un compromiso informal sin posibilidad de hacerse valer en el ámbito jurídico estaríamos en presencia de una conducta inocua, que no alcanza a permitir la adecuación típica correspondiente”.113

2.3.3.5.3.3. Invertir en la forma no prevista en el presupuesto

En esta última forma alternativa de conducta, el gasto o el aprovechamiento oficial de la suma se hace de un rubro que ni siquiera fue acordado en el presupuesto. Se consuma con la firma del contrato, la orden de trabajo, la resolución de vinculación o cualquier acto administrativo que contenga el compromiso que afecte el presupuesto. Se trata de aprovecharse o gastar caudales presupuestados, en rubros no previstos en el presupuesto, pero obviamente oficiales y atribuidos a la función del servidor que los aplicó.

2.3.3.6. Elementos normativos del tipo y sus alcances

En la medida en que el peculado por aplicación oficial diferente exige que la conducta debe realizarse en perjuicio de la inversión social, de los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores o del sistema de seguridad social integral, se hace necesario efectuar el pertinente desentrañamiento conceptual, a efectos de determinar el ámbito de acción de estos particulares y novísimos elementos normativos del tipo.

Con lo anterior, nos estamos refiriendo a una disposición que pretende regular y disciplinar, particularmente, la ejecución del gasto en los rubros anotados en perjuicio de la comunidad. Lo que se tutela es que los bienes de la Administración sean efectivamente utilizados para lo cual están destinados, cuando el uso diverso que de ellos se haga menoscabe la administración pública en la satisfacción de necesidades colectivas o comunitarias que le dan sentido al quehacer público, o en detrimento de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, con lo que se reafirma que estamos frente a un auténtico tipo penal de lesión.

Es necesario que la Administración sufra daño, en términos de inversión social, salarios y prestaciones sociales o seguridad social integral. El perjuicio característico del Peculado que se comenta es de orden económico o patrimonial y no meramente funcional o administrativo, puesto que se debe producir una lesión o detrimento de la inversión social y de los salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos o del sistema de seguridad social integral, veamos:

2.3.3.6.1. La inversión social

Acerca de lo que debe entenderse por inversión social, la Corte Constitucional ha señalado114 que se trata de: “…todos los gastos incluidos dentro del presupuesto de inversión que tienen como finalidad la de satisfacer necesidades mínimas vitales del hombre como ser social, bien sea a través de la prestación de los servicios públicos, el subsidio de ellos para las clases más necesitadas o marginadas y las partidas incorporadas al presupuesto de gastos para la realización de aquellas obras que por su importancia y contenido social, le reportan un beneficio general a la población”.