Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

Ahora, de acuerdo con el Artículo 339 de la Carta, deben existir planes de desarrollo a nivel nacional y territorial. Los procedimientos para su elaboración, aprobación y ejecución, y los mecanismos necesarios para armonizar y sujetar a ellos los presupuestos oficiales se encuentran en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1994, expedida en cumplimiento del Artículo 342 superior), cuyo Artículo 28 dispone, con el propósito de garantizar la coherencia entre el presupuesto y el Plan Nacional de Desarrollo, que en lo pertinente sean observadas las reglas previstas en la Ley Orgánica de Presupuesto.

En el ámbito territorial, el Artículo 44 de la Ley Orgánica del Plan preceptúa que las Asambleas y los Concejos deben definir los procedimientos a través de los cuales los Planes Territoriales (que deben encontrar articulación con el Plan Nacional en cuanto a políticas, estrategias y programas de interés mutuo) deben ser armonizados con los respectivos presupuestos.

En ese orden, el canon 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, Decreto 111 de 1996, dispone que el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones se ha de componer de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y los de inversión. No todos los rubros previstos como gastos de inversión, sin embargo, son inversión social. Sólo corresponden a esta categoría aquellos relacionados con los programas o subprogramas definidos como inversión social por el Plan de Desarrollo respectivo.

Así entonces, para determinar si la partida presupuestal aplicada de forma diferente sin autorización del órgano legislativo atañe o no a la inversión social, es necesario cuando se trata de entidades territoriales, acudir al plan de desarrollo departamental o municipal, en este caso, al acuerdo u ordenanza que contengan el presupuesto anual de rentas y gastos, y al reglamento a que alude el Artículo 31 de la Ley 152 de 1994 u orgánica del plan de desarrollo”.

Incluso hay lugar a efectuar el correspondiente juicio de tipicidad, aun cuando la conducta se realice en beneficio de la inversión social, pero en perjuicio de los salarios y prestaciones sociales, y viceversa, tal y como lo ha puesto de presente nuestra Corte Suprema de Justicia130, al considerar: “… el delito de peculado por aplicación oficial diferente se comete así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios, prestaciones sociales o destinados a gastos de inversión social. Así por ejemplo, trasladar rubros de salarios de una dependencia de la entidad pública a otra sin la correspondiente intervención del órgano de representación popular, o una partida destinada a atender una cierta inversión social para ser utilizada en la atención de otra, estructura el tipo de peculado aludido. Simplemente porque tales conductas del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos públicos dentro de los renglones presupuestales a que se refiere el Artículo 399 del Código Penal, atenta de todas maneras contra la ejecución ordenada del presupuesto al transgredirse la decisión política contenida en él y resultar afectados los rubros relacionados con salarios o prestaciones sociales de los servidores, o con inversión social”.

2.3.3.6.2. El perjuicio a los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores

Los rubros del presupuesto que responden a esa categoría son los destinados a sueldos, primas, bonificaciones, auxilios de transporte y de alimentación, viáticos, vacaciones, cesantías, aportes para salud y pensionales, pensiones y prestaciones sociales de los pensionados e igualmente los honorarios y prestaciones sociales de los miembros de las Corporaciones de elección popular.

2.3.3.6.3. En perjuicio del sistema de seguridad social integral

La Ley 1474 de 2011 introdujo el Artículo 399A, en lo relacionado con el peculado por aplicación oficial diferente en el sistema de seguridad social integral, y al respecto dispuso: “La pena prevista en el Artículo 399 se agravará de una tercera parte a la mitad, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral”. Nótese cómo una conducta que era atípica, bajo la regulación originaria de la Ley 599 de 2000, como quiera que no existía el peculado por aplicación oficial diferente en perjuicio del sistema de seguridad social integral, pasa a erigirse en circunstancia de agravación punitiva de esta figura, con lo que cabe destacar que el legislador ha considerado mucho más grave y censurable la afectación del sistema de seguridad social integral, que el perjuicio a la inversión social y de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, sin que podamos advertir la razón de tal tratamiento diferenciado, puesto que no se avizora ni un mayor desvalor de acción, ni un mayor desvalor de resultado ni un mayor juicio de exigibilidad, que sirva de soporte a esta circunstancia de mayor punibilidad.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 8 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Artículo 1 del Decreto reglamentario 692 de 1994, el sistema de seguridad social integral está conformado por: el sistema general de pensiones, el sistema de seguridad social en salud y el sistema general de riesgos profesionales, y el inciso segundo del Artículo 1 de la Ley 100 de 1993, dispone que el sistema comprende las obligaciones del estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios.

2.3.3.7. Dispositivos amplificadores del tipo

Cabe deducir responsabilidad por peculado en calidad de cómplices o determinadores a sujetos que pueden no ser servidores públicos ni administrar o custodiar bienes, acudiendo al dispositivo del inciso final del Artículo 30 del Código Penal.

2.3.4. Consideraciones finales

En lo que tiene que ver con esta hipótesis, compartimos plenamente la crítica efectuada por Antonio José Cancino Moreno131 en cuanto considera que su aplicación es exagerada de cara al carácter de la última ratio, recomendando al respecto que se le otorgue un tratamiento contravencional, puesto que aunque in jurídica la conducta no justifica la intervención del derecho punitivo, pero además de esto consideramos que la figura presenta varias ambigüedades que pueden promocionar una doble e indebida subsunción, puesto que tiende a confundirse con ciertas hipótesis relacionadas con el tipo penal de contratos sin incumplimiento de los requisitos esenciales del Art. 410 en cuanto mal se podría entender una aplicación oficial diferente en el evento de “inversión” en la forma no prevista en el presupuesto, sino es a través de la contratación estatal, lo que se torna más sorpresivo cuando se advierte que dentro de los momentos en que opera la violación de requisitos esenciales no se menciona la etapa de ejecución contractual, lo que torna confusa la adecuación típica cuando el contrato carece de disponibilidad presupuestal, máxime si se tiene en cuenta que el Art. 41 inc. 2 de la Ley 80 de 1993 establece que la disponibilidad presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, lo que sugiere el análisis de tales irregularidades en sede de peculado por aplicación oficial diferente, siempre y cuando se afecte la inversión social o los salarios o prestaciones oficiales de los trabajadores, o el sistema de seguridad social integral según la última reforma introducida por la Ley 1474 de 2011.

Aparece consignado en el Artículo 400 del Código Penal y presenta la siguiente estructura típica:

“El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado”.