Cesar Augusto Otálvaro Sánchez - Delitos contra la administración publica (Título XV)

En el Peculado la tutela no consiste exclusivamente en el fraude a la función, sino también en el daño real o, por lo menos, potencial que ocasione el agente delictual, aunque ello no se mencione expresamente en el respectivo tipo penal. Por consiguiente, no son punibles, cuando presentan un tal defecto, aquellos comportamientos que ni siquiera de manera potencial afectan ese bien jurídico, llegándose así a estructurar Peculados Inocuos, entendiendo por tales aquellos en que la conducta no ocasiona perjuicio a la administración pública.

Está constituido por aquellos bienes sobre los cuales recae la acción, que bien pueden ser del Estado10, de Empresas o Instituciones en que este tenga parte, y/o de particulares bajo la administración, custodia o tenencia del Estado, a través de sus servidores. A ello, habría de adicionarse la categoría incluida por el Peculado por Apropiación que consagra el Artículo 397 del Código Penal, relativa a los bienes o fondos parafiscales.

Los bienes encontrados de manera fortuita por los servidores públicos solamente fueron considerados bienes públicos a partir de la Ley 1201 del 23 de junio de 2008, cuya expedición obedeció al sonado caso de la Guaca. En ese conocido asunto los militares fueron condenados por el Código Penal común, bajo la hipótesis de peculado por apropiación sin deparar que el tipo penal aplicable era el Artículo 17511 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar, referido a la conducta de saqueo, ahora Ley 1407 de 2010, Artículo 15612, pero como si lo anterior fuera poco, se violó el principio de la ley previa, porque con posterioridad a los hechos se expidió la Ley 1201 de junio 23 de 2008, a través de la cual se dispuso que los bienes hallados por miembros de la fuerza pública de manera fortuita pertenecen al Estado y que quienes se apropien de ellos realizan el tipo penal de peculado.

Al efecto, la Ley 1201 de junio 23 de 2008 dispuso:

Art. 1°. Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación.

La Nación destinará estos bienes o los recursos que quedaren de su administración o enajenación en un sesenta por ciento (60%) a la atención de la población desplazada y un cuarenta por ciento (40%) a víctimas del terrorismo mediante la Consejería para la Acción Social según las normas vigentes sobre la materia.

Parágrafo 1°. Sin perjuicio de lo establecido en la normatividad vigente, el Instituto colombiano de Bienestar Familiar continuará teniendo los derechos sobre aquellos bienes muebles que sean encontrados por particulares.

Parágrafo 2°. Cuando estos bienes fueren encontrados por miembros de la fuerza pública, en razón de la función constitucional, el cuarenta por ciento (40%) de dichos bienes serán destinados para desarrollar una política social para los Miembros de la Fuerza Pública discapacitados y los familiares de los heridos en combate, a efectos de garantizarles una vivienda y un medio de subsistencia dignos.

Art. 2°. En todos los casos los servidores públicos deberán reportar ante la Fiscalía General de la Nación estos bienes encontrados de manera fortuita. En el evento de que sobre el bien hallado se tenga indicio de que es el resultado de actividades ilícitas por parte de grupos armados ilegales, se iniciará el correspondiente proceso judicial de extinción del dominio a favor del Estado. De no constatarse indicio alguno de que los bienes estén vinculados con actividades ilícitas podrá disponer de ellos, o de los recursos que ellos puedan generar, la Consejería para la Acción Social.

Art. 3°. El Consejo Nacional de Estupefacientes a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra la Delincuencia Organizada, destinará todos los bienes provenientes de las actividades ilícitas de grupos armados ilegales, o los recursos que generasen su administración o enajenación tal y como lo determina la Ley 793 de 2002.

Parágrafo. En caso que los bienes hallados pertenezcan a miembros de grupos al margen de la ley que se encuentren acogidos por la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), los recursos provenientes de estos se regirán por lo estipulado en dicha ley.

Art. 4°. En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura.

Art. 5°. Los servidores públicos que se apropien total o parcialmente, mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados, incurrirán en el delito de peculado de conformidad al Código Penal en los Artículos 397 al 403 y sus concordantes al Código de Procedimiento Penal.

Los hechos que venimos relatando sucedieron en el mes de abril de 2003, la sentencia de primera instancia data del 25 de febrero de 2013, y la de segunda instancia se profirió el 31 de julio de 2014. El fallo de la Corte Suprema de Justicia13 es del 9 de septiembre de 2015.

La sentencia anteriormente mencionada fue objeto de salvamento de voto, por parte del Dr. Eyder Patiño Cabrera, del cual destacamos los aspectos más relevantes, así:

“Procede un primer interrogante, si existía una descripción normativa penal perfectamente ajustable al caso que nos ocupa, que permitía establecer sin discusión que nos encontrábamos frente a un delito, ¿cuál fue la razón para que el proyecto, que terminó siendo la Ley 1201 de 2008, haya sido presentado inicialmente por su ponente con el propósito de “regular con claridad la propiedad de la Nación de los bienes muebles…” y finalmente, haberse aprobado con el título “Por la cual se regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público”?.

Así mismo, los encabezados del proyecto y de la ley aprobada generan otras inquietudes: ¿Aclarar qué? ¿regular qué?, si lo que estimó la decisión mayoritaria de la Sala, es que no faltaba claridad porque los eventos de este caso ya estaban regulados en la normatividad.

Así las cosas, para el suscrito, nos encontramos ante una conducta atípica, tal como lo demandaron los casacionistas y la representación del Ministerio Público, puesto que los elementos estructurales del tipo objetivo no se adecúan a la situación fáctica, porque para el momento del comportamiento asumido respecto a esos bienes no estaba tipificado como delito. Y en gracia de discusión, también nos encontramos en ausencia de tipicidad subjetiva porque en las circunstancias personales y físicas en las que sucedieron los hechos, no había posibilidad de tener una representación dolosa de estar defraudando el erario o que dentro de sus funciones, deberes y obligaciones estuviera la de asumir una responsabilidad en la custodia de los hallazgos objeto de este proceso.

No, en mi criterio no había regulación normativa penal que los juzgadores pudieran aplicar a situaciones de hallazgo por servidores públicos de caletas de dinero y tampoco para ser afrontadas por los ciudadanos procesados”.

1.6.1. Bienes del Estado y sus categorías

Son Bienes del Estado, en los términos indicados en el Artículo 674 del Código civil, “aquellos cuyo dominio pertenece a la República”. Y dentro de tal noción, debe distinguirse entre los de Uso Público y los Fiscales.

1.6.1.1. Los bienes de uso público

Los bienes de uso público son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos (Art. 674, inciso segundo, Código Civil), al paso que los Fiscales, al estar expresamente destinados al cumplimiento de los fines o cometidos oficiales, están sustraídos del uso por parte de los habitantes.

Acorde con lo anteriormente expuesto, el Artículo 102 de nuestra Carta política dispone que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”; a tiempo que lo que comprende el territorio de la Nación se encuentra descrito en el Artículo 101 de la misma Carta Fundamental –suelo, subsuelo, mar territorial, zona continua, plataforma continental, zona económica exclusiva, espacio aéreo, segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa–, la relación de los citados bienes públicos se encuentra en el Artículo 63 de la propia Constitución.