Manuel Alberto Restrepo Medina - Debates contemporáneos sobre la propiedad

29En Roma, el dominium conoció varios límites en el ejercicio de su plena potestas sobre el bien. En materia de muebles como los esclavos, se establecieron medidas que los protegieron. V. gr. lex junia petronia —que prohibía las torturas— y las Constituciones de Antonino el Piadoso —que castigaban el homicidio y establecían enajenaciones forzosas de los esclavos con dueños demasiado crueles—. En materia de inmuebles, se exigía, para permitir la circulación de las personas, un espacio —ambitus— de 2,5 pies de distancia entre un predio y otro (XII Tablas, 7,1.); igualmente, se prohibía la siembra de árboles medianeros con una altura mayor de 15 pies (XII Tablas, 7, 8a y Justiniano, 533 a. C., 43,27, De arb. caed., 1,7.). Algunos han visto en el ambitus zonas de tránsito adyacentes a los edificios previstas desde las XII tablas mismas, una primera aproximación de espacio público. Como en el concepto actual de espacio público, también hacían parte del ambitus las partes exteriores y decorativas de los edificios —fachadas— (Schiavone, 2012, p. 201). También podría hablarse de la prohibición de demolición de casas relevantes para el Imperio. Senadoconsulto hosidiano y Senadoconsulto volusiano (Justiniano, 533 a. C., 30, de leg., I, 41, 1, 8, 9). Así mismo, a las personas que descubriesen una mina se les autorizaba su explotación, incluso si no se trataba del propietario del terreno; sin embargo, tenían que pagar el 10 % de indemnización al dueño del terreno y otro 10 % al fisco (Justiniano, 1583, 11,7, De metallariis, 3). Incluso, en ciertos casos puntuales, que protegían intereses superiores, se previó una especie de “expropiación”. Se adoptó una medida próxima a la expropiación sin indemnización en ciertos casos de deterioro de las vías públicas (Justiniano, 533 a. C., 8,6, Quemadmod. Serv., 14,11), o de grave ruina de edificios (Justiniano, 1583, 8,11, De op. publ., 9). Por su parte, toda la Europa medieval conoció el denominado derecho vaine pâture, según el cual los animales de los vecinos de una localidad podían pastar en los terrenos de unos y otros. Este derecho, a escala mayor, también se conoció bajo el nombre de parcours. En Francia (leyes del 6 de octubre de 1791 y 22 de junio de 1890) estos derechos fueron abolidos. En países como Suecia no solamente se conservan en la actualidad: han merecido asiento en la Constitución sueca (art. 18). Hablamos del denominado derecho sueco allemansrätt (Plauen, 2005, pp. 924 y ss.), derecho colectivo de acceso a la naturaleza, que impone a los propietarios de fundos las siguientes restricciones: deben permitir el acceso a sus terrenos de personas y animales, su breve estadía en el terreno (una o dos noches) e, incluso, se debe permitir la recolección de los frutos que exija dicha estancia. En 1489, Enrique VII de Inglaterra estableció un tamaño mínimo de la finca rural inglesa: 20 acres de tierra (Montagu, 1859, p. 279). En el siglo XVI, las Ordenanzas de Felipe II del 22 de abril de 1584 establecieron puntuales límites respecto del dominio sobre las minas, concretamente sobre el poder de goce —se sancionaba la inexplotación de la mina con la pérdida del derecho—, derrotero seguido por nuestras leyes domésticas (v. gr., 38 de 1887 y 20 de 1969 col., ya derogadas). Incluso se adoptó un sistema de delación especial de la no explotación de la mina por el particular (Zambrana Moral y Peláez, 2006). Este derrotero fue seguido por nuestras leyes domésticas (v. gr., 38 de 1887 y 20 de 1969 col., ya derogadas). En materia urbanística, como si se tratase de una moderna disposición, en las Ordenanzas de Felipe II del 13 de julio de 1573 podemos encontrar disposiciones que limitaban las atribuciones de los propietarios respecto de sus fachadas, las cuales “debían servir de ornamento de la población” (art. 134) (Morales Folguera, 1999, pp. 283-294; González Díez, 1987).

30En el contexto colombiano, sobre la expropiación se ha afirmado lo siguiente: “[e]sta norma fue reproducida en la nueva Carta Política de 1991, artículo 58, en la que se previó, además, la expropiación por vía administrativa, en los casos señalados expresamente por el legislador. La Corte Constitucional extrae los tres pilares fundamentales en los que descansa el instituto de la expropiación: ‘i) el principio de legalidad fundamento de todo Estado de Derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa y del debido proceso del particular que va a ser expropiado y iii) el pago de una indemnización que no haga de la decisión de la Administración un acto confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34 de la Constitución’, en los cuales debe sustentarse el juez al momento de estudiar el decreto de la referida medida” (Sentencia del 13 de febrero, 2006). Se engloba en todos estos pilares un hilo conductor muy concreto: la preferencia del interés general sobre el interés particular. En efecto, un pilar de la Constitución de Filadelfia —como de buena parte de las constituciones del mundo— es el siguiente: “el sacrificio de los beneficios individuales respecto del interés comunal” (Warren, 1995, p. 41).

31La extinción —administrativa— “constituye un desarrollo directo de la función social de la propiedad, puesto que todo propietario de un inmueble rural está obligado a usarlo y explotarlo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementaras [sic], la ocupación con ganados y otros de igual significación económica” (Sentencia del 5 de julio, 2012). Sobre la extinción —concretamente la extinción judicial—, un tema siempre controversial es el siguiente: la buena fe de los terceros propietarios del bien sometido a extinción. Desde el régimen anterior al actual Código de Extinción —Ley 1708 de 2014—, en Colombia se ha hecho referencia a una denominada buena fe cualificada del tercero. Sobre el particular, es interesante concentrarse en la siguiente reflexión doctrinal: “[e]ntonces, mientras que en el régimen anterior, conforme lo señaló la Corte Constitucional, se buscaba salvaguardar el derecho de los terceros de buena fe, que adquirieron los bienes ignorando su procedencia ilícita o su afectación a las causales de extinción de dominio, sin intención proterva o torcida, sin haber tomado parte en los actos proscritos por el orden jurídico, sin haber buscado encubrir al delincuente o al corrupto, sin entrar en concierto con él, sin pretender ganancia o provecho contrarios a la ley, y no habiendo incurrido en culpa grave, en los términos descritos por ella, en el nuevo régimen la protección del derecho de ese tercero exige la demostración de una buena fe cualificada, es decir, como lo expone la Corte Constitucional, aquella que comprende la conciencia de obrar con lealtad y la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueban tal situación” (Restrepo, 2007, p. 91).

32Con la usucapión se castiga al dueño por el abandono del bien y se premia al poseedor su la explotación.

33Con las servidumbres, por su parte, se permite la correcta explotación de los predios, a partir de la afectación de un fundo.

34Tendríamos que ser enfáticos en ello: únicamente ha de ser el legislador, en el estado de derecho, quien establezca esos límites de la propiedad. Es decir, el carácter naturalmente absoluto solamente ha de ser roto por el legislador. Con toda claridad se ha sostenido desde la jurisprudencia lo siguiente: “reivindicando el concepto de la función social, el legislador puede imponer al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales” (Sentencia T-427, 1998). Empero, desde la doctrina no se comparte nuestra aseveración. Por ejemplo, se ha sostenido que “La función ecológica de la propiedad y de la empresa constituye el fundamento constitucional, a partir del cual, el legislador, las autoridades ambientales y urbanas se encuentran legitimadas para imponer obligaciones, responsabilidades, cargas, limitaciones y restricciones al derecho de propiedad y a la libertad de empresa, en aras de garantizar el derecho al ambiente sano de las generaciones presentes y futuras, así como contribuir a la materialización del desarrollo sostenible” (Herrera, 2017, p. 144). Sobre el daño ambiental véase la Sentencia del 16 de julio, 2018.