Forum Verlag Herkert GmbH - Vergaberecht für kommunale Bauhöfe

Gemäß § 124 GWB hat der öffentliche Auftraggeber allerdings ein Ermessen, ob er das Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließt. Es handelt sich hier nicht nur um ein Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Vorliegens des Ausschlussgrundes, sondern auch um einen Ermessensspielraumhinsichtlich des „Ob“ des Ausschlusses, wenn der fakultative Ausschlussgrund nachweislich vorliegt.

Es steht im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers zu entscheiden, ob aufgrund des Fehlverhaltens des Unternehmens, das einen fakultativen Ausschlussgrund nach § 124 begründet, die Zuverlässigkeit des Unternehmens zu verneinen ist. Dabei handelt es sich um eine Prognoseentscheidungdahingehend, ob von dem Unternehmen trotz des Vorliegens eines fakultativen Ausschlussgrundes im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt.

Sofern ein Ausschlussgrund nach § 123 oder § 124 GWB vorliegt, haben diese Unternehmen grundsätzlich auch die Möglichkeit, eine sog. „Selbstreinigung“ zur Wiederherstellung ihrer vergaberechtlichen Eignung entsprechend § 125 GWB durchzuführen.

Das Unternehmen muss in diesem Fall nachweisen, dass es

• für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat,

• die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat, und

• konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

Je nachdem, um welchen Ausschlussgrund es sich handelt, werden die erforderlichen Selbstreinigungsmaßnahmen unterschiedlich sein. Ferner hängen die erforderlichen Selbstreinigungsmaßnahmen u. a. davon ab, ob es sich um einen Einzelfall oder um systematisches Fehlverhalten handelt, wie hoch der entstandene Schaden ist und wieviel Zeit seit dem Delikt bzw. dem Fehlverhalten verstrichen ist.

Die öffentlichen Auftraggeber bewerten dann die von dem Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen und berücksichtigen dabei die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens. Erachten die öffentlichen Auftraggeber die Selbstreinigungsmaßnahmen des Unternehmens als unzureichend, so begründen sie diese Entscheidung gegenüber dem Unternehmen.

Eignungkriterien, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen

Die Benennung dieser Eignungskriterien ist im Einzelfall zulässig, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.

Hier können insbesondere Eignungskriterien in Betracht kommen, wenn z. B. neue und innovative Lösungen gesucht werden oder wenn Erfahrungen im sozialen oder umweltbezogenen Bereich im Zusammenhang mit der geforderten Leistung stehen.

Es könnten hier ggf. umweltbezogene technische Kompetenzen gefordert werden, die mit den für die Lösung der umweltbezogenen Fragen des Auftrags erforderlichen Kenntnissen in Verbindung stehen und ein sinnvolles Instrument für die Einbeziehung von umweltbezogenen Kriterien ergeben.

Wenn es sich bei dem ausgeschriebenen Auftrag somit um Leistungen mit einem umweltbezogenen Bezug handelt, können auch diese Eignungskriterien gefordert werden.

Diese Eignung kann durch umweltrelevantes Know-how und Ausrüstung, den geschulten Umgang mit Umweltmedien, der fachlichen Schulung der Auftragnehmer, Studiennachweise oder durch einschlägige Erfahrungen der Unternehmen einschließlich deren Mitarbeiter bei bisherigen Leistungen mit umweltbezogenem, sozialem oder innovativem Bezug belegt werden. Im Fokus stehen die Vermeidung von Schadstoffen, Emissionen und Abfall und ein möglichst geringer Energiebedarf während der Nutzung sowie die Verwertung gebrauchter Produkte. Hierdurch soll ein Beitrag zur Ressourcenschonung geleistet werden und Schadstoffeinträge in die Umwelt vermieden werden.

Auch hier müssen diese Eignungskriterien jedoch immer mit dem jeweiligen auszuführenden Auftragsgegenstand in Zusammenhang stehen.

Zuschlagskriterien

Zuschlagskriterien (teilweise auch Wertungskriterien genannt) sind die Kriterien, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen und anhand derer der Auftraggeber nach objektiven Gesichtspunkten seine Vergabeentscheidung trifft.

Im Gegensatz zu den Eignungskriterien beziehen sich die Zuschlagskriterien nicht auf das Unternehmen des Bewerbers oder Bieters, sondern grundsätzlich nur auf den Auftragsgegenstand.

Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Zuschlagskriterien einschließlich etwaiger Unterkriterien und der Gewichtung entweder in der Bekanntmachung oder aber in den Vergabeunterlagen anzugeben.

Dabei muss dem Kriterium „Preis“ in jedem Fall eine wesentliche Bedeutung zukommen.

Die Zuschlagskriterien müssen zudem alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts – also insbesondere das Transparenzgebot und den Wettbewerbsgrundsatz – beachten.

Während des Vergabeverfahrens dürfen die Zuschlagskriterien einschließlich evtl. Unterkriterien und die Gewichtung der Kriterien grundsätzlich nicht geändert werden.

Die Regelungen zu den Zuschlagskriterien sind insbesondere in folgenden Vergaberegelungen aufgeführt:

• Art. 67 der Richtlinie 2014/24/EU Zuschlagskriterien

• § 127 GWB Zuschlag

• § 16 d Abs. 1 Nr. 5 VOB/A und § 16d EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A

• § 43 UVgO Zuschlag und Zuschlagskriterien

• § 58 VgV Zuschlag und Zuschlagskriterien

Die öffentlichen Auftraggeber erteilen unbeschadet der für den Preis bestimmten Lieferungen oder die Vergütung bestimmter Dienstleistungen geltenden nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften den Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots.

Die Bestimmung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand einer Bewertung auf der Grundlage des Preises oder der Kosten, mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes, wie der Lebenszykluskostenrechnung gem. Art. 68 der Richtlinie 2014/24/EU und kann das beste Preis-Leistungs-Verhältnis beinhalten, das auf der Grundlage von den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien, unter Einbeziehung qualitativer, umweltbezogener und/oder sozialer Aspekte, bewertet wird, die mit dem Auftragsgegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags in Verbindung stehen.

Zu diesen Zuschlagskriterien können z. B. folgende Kriterien gehören:

• Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit, Design für Alle, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie die damit verbundenen Bedingungen,

• Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder

• Kundendienst und technische Hilfe, Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfrist.

Diese Aufzählung ist selbstverständlich nicht abschließend, weil es immer auf den Einzelfall und die jeweilige Beschaffung oder Dienstleistung ankommt.

Es ist dem öffentlichen Auftraggeber daher unbenommen, weitere Zuschlagskriterien festzulegen, die auf die einzelnen Leistungen zugeschnitten sind.

Die Zuschlagskriterien sollten wegen der Eindeutigkeit jedoch so formuliert sein, dass sie sich möglichst auf eine Eigenschaft der Leistung beziehen. Gegebenenfalls sollten Hauptkriterien, die nicht ausreichend spezifiziert werden können, durch weitere Unterkriterien erläutert werden.