Forum Verlag Herkert GmbH - Vergaberecht für kommunale Bauhöfe

Alle Eignungskriterien, die öffentliche Auftraggeber an die bietenden Unternehmen stellen, müssen daher unter eine dieser drei Kategorien untergeordnet werden können.

Die weitere Konkretisierung der Eignungskriterien erfolgt in der VOB/A, der UVgO und der VgV.

Eignungskriterium „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“ (vormals „Fachkunde“)

Die Regelungen zu dem Eignungskriterium „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“ sind in § 122 Abs. 2 GWB, § 6a VOB/A, § 6 EU Abs. 2 VOB/A, § 33 UVgO und § 44 VgV aufgeführt.

Die Vorgaben zur Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung enthalten eine Festlegung derjenigen Nachweise, deren Beibringung der öffentliche Auftraggeber verlangen kann.

Der öffentliche Auftraggeber darf hier nicht inhaltlich nachprüfen, ob der Bieter oder Bewerber die in seinem Niederlassungsstaat geltenden Rechtsvorschriften für die erlaubte Ausübung eines Berufs oder für die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung erfüllt. Sofern ein Bieter oder Bewerber die Nachweise beibringt, die der öffentliche Auftraggeber hier verlangen kann – insbesondere die Handelsregistereintragung – gilt seine Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung als gegeben.

Das Eignungskriterium „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“ stellt hier maßgeblich auf die Umstände ab, die in der Person des Bewerbers oder Bieters oder seiner Mitarbeiter zu finden sind.

Ein Bewerber oder Bieter gilt als befähigt und fachkundig, wenn er über die speziellen objektbezogenen Sachkenntnisse verfügt, die erforderlich sind, um eine Leistung fachgerecht vorzubereiten, herzustellen und auszuführen.

Der Bewerber oder seine Mitarbeiter müssen sich somit gewerbsmäßig mit der Herstellung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen und hierfür auch die berufsrechtlichen Voraussetzungen (z. B. Eintragung in die Handwerksrolle) erfüllen und ggf. über fundierte und umfassende Spezialkenntnisse verfügen.

Die Kenntnisse müssen zudem dem aktuellen Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen.

Eignungskriterium „Leistungsfähigkeit“

Die Regelungen zu dem Eignungskriterium „Leistungsfähigkeit“ sind unterteilt in „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ sowie „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“.

• Eignungskriterium „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“

Die Regelungen zu dem Eignungskriterium „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ sind insbesondere in § 122 Abs. 2 GWB, § 6a VOB/A und § 45 VgV aufgeführt.

In diesen Vorgaben wird u. a. geregelt, welche materiellen Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit von öffentlichen Auftraggebern zulässigerweise als Eignungskriterien festgelegt werden können.

Der öffentliche Auftraggeber kann hiernach im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen sollen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten für die Ausführung des Auftrags verfügen.

Der öffentliche Auftraggeber kann zu diesem Zweck insbesondere Folgendes verlangen:

– einen bestimmten Mindestjahresumsatz, einschließlich eines bestimmten Mindestumsatz in dem vom Auftrag abgedeckten Bereich,

– Informationen über die Bilanzen der Bewerber oder Bieter; dabei kann das in den Bilanzen angegebene Verhältnis zwischen Vermögen und Verbindlichkeiten dann berücksichtigt werden, wenn der öffentliche Auftraggeber transparente, objektive und nicht diskriminierende Methoden und Kriterien für die Berücksichtigung anwendet und die Methoden und Kriterien in den Vergabeunterlagen angibt, oder

– eine Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung in bestimmter geeigneter Höhe.

Sofern der öffentliche Auftraggeber einen Beleg der erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters fordert, kann er i. d. R. die Vorlage einer oder mehrerer der folgenden Unterlagen verlangen:

– eine entsprechende Bankerklärung

– den Nachweis einer entsprechenden Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung

– Jahresabschlüsse oder Auszüge von Jahresabschlüssen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Bewerber oder Bieter niedergelassen ist, gesetzlich vorgeschrieben ist

– eine Erklärung über den Gesamtumsatz und ggf. den Umsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags; eine solche Erklärung kann höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre verlangt werden und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind

Auch bei diesen aufgeführten Unterlagen handelt es sich um eine beispielhafte, nicht abschließende Auflistung der Belege der erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit.

Wenn ein Bewerber oder Bieter aus einem berechtigten Grund die geforderten Unterlagen nicht beibringen kann, so kann er seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch die Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber als geeignet angesehener Unterlagen belegen.

• Eignungskriterium „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“

Die Regelungen zu dem Eignungskriterium „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“ sind insbesondere in § 122 Abs. 2 GWB, § 6a VOB/A und § 46 VgV aufgeführt.

Der öffentliche Auftraggeber kann hiernach im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können.

Als Zeitpunkt der Leistungsfähigkeit ist grundsätzlich erst einmal der Termin der Auswahlentscheidung anzusehen, d. h., zu diesem Zeitpunkt muss die Leistungsfähigkeit gegeben sein.

Im Einzelfall oder unter besonderen Umständen kann es jedoch auch noch zulässig und objektiv auch erforderlich sein, wenn das Unternehmen erst ab dem Zeitpunkt der Leistungsausführung über die erforderlichen Kapazitäten verfügen wird, um den Auftrag rechtzeitig und ordnungsgemäß ausführen zu können.

In einigen Branchen ist es durchaus üblich, wenn erst nach Zuschlagserteilung die erforderlichen Kapazitäten in personeller und ausstattungsmäßiger Hinsicht beschafft werden (z. B. bei Entsorgungsbetrieben, bei Rettungsdienstbetrieben).

Entscheidend ist in diesen Fällen somit, dass zum Zeitpunkt der Leistungserbringung alle Voraussetzungen erfüllt sind.

Bisherige Eignungskriterien „Zuverlässigkeit“ und „Gesetzestreue“

Der Wegfall der Eignungskriterien „Zuverlässigkeit“ und „Gesetzestreue“ soll durch die in den §§ 123, 124 GWB eingeführten zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe kompensiert werden, die einer Eignung entgegenstehen bzw. entgegenstehen können.

Nach § 123 GWB – zwingende Ausschlussgründe – schließen öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens zwingend von der Teilnahme aus, wenn sie Kenntnis davon haben, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist (z. B. wenn die Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat), rechtskräftig verurteilt oder gegen das Unternehmen eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten rechtskräftig festgesetzt worden ist wegen einer Straftat.

Bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes steht dem öffentlichen Auftraggeber kein Ermessen bei der Entscheidung zu, ob das Unternehmen ausgeschlossen wird.

Auch durch die fakultativen Ausschlussgründen gem. § 124 GWB kann ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn z. B. schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten vorliegt, das die Integrität eines Unternehmens infrage stellt und das zum Ausschluss führen kann, selbst wenn die Eignung nach § 122 GWB ansonsten gegeben ist.