Políticas públicas y regulación en las tecnologías disruptivas

2. LAS TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS COMO NUEVO ELEMENTO DE LA REGULACIÓN

Las tecnologías basadas en la construcción, análisis, aprendizaje automático y explotación de datos en la actualidad se expanden y desarrollan con una rapidez que impide al regulador una respuesta oportuna, a través del arsenal clásico de instrumentos regulatorios como la potestad reglamentaria, la resolución de controversias o la sanción administrativa 84. Así la actuación se emprenda a tiempo, es posible que la decisión regulatoria se muestre inadaptada u obsoleta, incluso antes de su expedición. Evitar que los reguladores queden rezagados por el dinamismo de estas tecnologías 85pasa por adaptar los instrumentos de regulación ( 2.1) en las áreas en las que existe una fuerte probabilidad de que la situación a regular evolucione apenas se expida una regla o una mera recomendación ( 2.2).

2.1. LA CONSTRUCCIÓN Y LA EXPLOTACIÓN DE MACRODATOS COMO HERRAMIENTA REGULATORIA

Las tecnologías disruptivas abren nuevos campos de acción a los reguladores. A través de estrategias que involucran a los destinatarios de estos avances, en países como Francia las autoridades administrativas con funciones de regulación recopilan un máximo de datos para difundirlos de manera amplia entre usuarios, con el fin de que estos aporten nuevos datos al regulador y faciliten la toma de decisiones 86. Para nadie es un secreto que la información es un insumo esencial para la regulación 87, por lo que se protege tanto su recaudo como su difusión por actores públicos, incluso por fuera de un terreno pedagógico o con fines de transparencia 88. En este orden de ideas, es el tratamiento de estos datos el que en realidad adquiere un nuevo alcance, en la medida en que la capacidad de estas tecnologías permite su masificación 89. Se trata, sin embargo, de un instrumento en desarrollo, de modo que las administraciones públicas en todo el mundo están aún aprendiendo acerca de los efectos que la construcción 90y la explotación de este conjunto masivo de informaciones tiene tanto para las industrias reguladas, como para los usuarios de los bienes y servicios que estas ofrecen.

Si la construcción de datos puede potencialmente hacer de cada ciudadano un actor de la regulación, de todos modos, habrá que verificar que las informaciones recaudadas sean lo suficientemente fiables para ser explotadas. Esto implica un trabajo de definición, análisis y tratamiento de datos por los reguladores. Si diversas estrategias pueden ser utilizadas para comprender la forma en que los datos son recaudados, muchas dificultades aparecen, como la falta de homogeneidad, desde un punto de vista metodológico, entre bases de datos (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes (ARCEP), 2020). Cuestión que además es delicada, puesto que muchos operadores incorporan estos resultados y clasificaciones a su discurso comercial 91. La plena transparencia en la explicación de todos los parámetros y metodologías empleadas por el regulador es necesaria para valorar y medir este recaudo. Si en el Derecho nacional la reglamentación del trámite de publicitación que se exige para la expedición de actos administrativos de carácter general establece que se debe poner a disposición del público todos los datos en los que el proyecto se fundamente y que esto incluye las razones de conveniencia y oportunidad de la medida a adoptar, no se precisa si esto incluye datos científicos, estudios técnicos y la descripción de metodologías a través de las cuales se verifican las informaciones empleadas para la construcción del proyecto 92. De ahí que se recomiende la adaptación del procedimiento a estas nuevas circunstancias.

Estas medidas pasan también por la imposición de deberes y códigos de buena conducta a los operadores de las telecomunicaciones y empresas dedicadas a la construcción de estos datos. Con este fin, el regulador francés de las comunicaciones publicó en 2018 un proyecto de buenas prácticas en el que se establece un nivel mínimo de transparencia y solidez para los protocolos, pruebas y presentación de resultados. Estas pautas, aun sin valor normativo, son ellas mismas el producto de un proceso participativo, a través de diferentes grupos de trabajo y actores diversos, como universidades, operadores del sector o empresas especializadas en la producción de herramientas de medición 93. Se buscaba con esta intervención que cualquier persona esté en capacidad de analizar los resultados presentados, pero dejando una discrecionalidad en el recaudo de datos, esto es, sin establecer un procedimiento formal para la construcción de los mismos.

En un espacio altamente competitivo, regular a partir del uso de macrodatos con el fin de conocer mejor los mercados y su funcionamiento, encuentra algunos límites o zonas rojas cuyo control es indiscutible 94. Se busca contener o potencializar, según el caso, los fuertes efectos negativos o positivos que la explotación de estas informaciones pueda tener 95. Si la regulación a través de los datos produce vastos efectos, estos siguen estando inscritos en las áreas que actualmente están abiertas a la regulación. A partir de los mismos, se podría ir incluso más allá y extender el campo de la regulación a aquellos lugares donde aún no hay en el país normas regulatorias.

2.2. LAS TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS ABREN UN NUEVO CAMPO DE ACCIÓN A LA ACTIVIDAD DE REGULACIÓN

Una de las posibles áreas de incursión de los reguladores es el de las plataformas digitales, sea que se trate de motores de búsqueda o de servicios de intermediación, que tienen como elemento común crear una relación entre usuarios y contenidos o servicios desarrollados por terceros. Estas plataformas se apalancan de macrodatos y herramientas de machine learning para ir aprendiendo de los consumidores y sus preferencias, tanto para fines comerciales como para asegurar la calidad de los resultados y su posicionamiento ante los usuarios. Es característico de estas plataformas un modelo two-sided , en el que el crecimiento de los dos lados se retroalimenta, de modo que cuando uno crece induce mecánicamente al crecimiento del otro (Fenwick, Kaal & Vermeulen, 2017). Es por esto que, por ejemplo, cuando un porcentaje elevado de usuarios utiliza un mismo motor de búsqueda, este se vuelve tan eficaz que ningún competidor puede rivalizar, excepto tal vez en un sector o área especializada 96. En este orden de ideas, es legítimo cuestionarse sobre la necesidad de controlar algunos contenidos o los efectos dañinos que puede tener en la economía la formación de monopolios en beneficio de las GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) o de las BATX (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi), cuando incluso, para estas últimas, el proteccionismo chino las favorece.

Al tratarse de bloques formados por grandes corporaciones multinacionales, que escapan a la tutela del Estado 97, se insiste en la necesidad de intervención por instancias comunitarias o globales. Pese a que los actores supranacionales parecen por el momento privilegiar una regulación ex post , a través de la aplicación de las normas de competencia 98, la adopción relativamente rápida del reglamento europeo sobre las relaciones entre las plataformas y las pequeñas y medianas empresas enseña la necesidad de una mayor transparencia en los métodos utilizados por esas plataformas para hacer referencia o clasificar a una empresa en los resultados de búsqueda; sobre todo porque las primeras clasificadas son las más leídas por los consumidores. En este punto, no es posible identificar, en ningún nivel, a un organismo apto para recaudar, verificar y comparar datos. Este sería un primer paso para la regulación de plataformas digitales, en donde es complejo remediar la asimetría de información entre grandes operadores y autoridades administrativas. Más que disminuir estas asimetrías, la explotación de macrodatos y otras tecnologías disruptivas por grandes operadores acentúa esta asimetría.