Políticas públicas y regulación en las tecnologías disruptivas

Con relación a la explotación de estos datos públicos por particulares, el documento Conpes 3920 de 2018 señala que el propósito central de las actuaciones administrativas en esta materia es la de aumentar el aprovechamiento de los datos y establecer condiciones para que estos sean gestionados como activos que generen valor social y económico en el país 72. Los datos deben por consiguiente encontrarse en un formato estándar abierto, y su reutilización por regla general se encuentra autorizada por ley. En algunos casos excepcionales, la construcción de datos por la Administración puede implicar el desarrollo de una base de datos original que contenga informaciones incorporadas a una obra que sea protegida por el Derecho de autor, por lo que su reutilización y explotación puede estar sometida a licencia que deberá ser abierta, esto es, autorizar la reproducción, la redistribución, la adaptación y la explotación comercial de los datos con la condición de mencionar expresamente su autoría 73. Es posible utilizar una licencia ODbL o sharealike , que impone a quienes los reutilizan la obligación de no cerrar nuevamente los datos liberados ( enclosure ), por lo que deberán utilizar esa misma licencia para mantener abierta la base de datos 74. Otras limitaciones al acceso y explotación de informaciones provienen de la naturaleza y carácter de ciertos datos o de derechos de terceros, como son los datos personales 75o aquellos que son sometidos a reserva 76, incluidos los secretos de la Administración, como es el caso de ciertas informaciones del sector defensa (Warusfel, 2018).

El respeto de estos límites apela a otras modalidades de actuación administrativa que exceden la órbita de la Administración y cómo esta construye y hace accesibles los datos, para entrar a regular la actividad económica que, a partir de la explotación y reutilización de estos recursos, pueden adelantar diferentes actores. Aquí ya no se trata de regular la manera como las entidades y organismos administrativos deben construir, organizar en bases de datos y publicar las informaciones que poseen, sino de vigilar y controlar que las entidades públicas y privadas respeten los derechos, principios y garantías en el tratamiento y uso de datos. Es con esta finalidad que el legislador atribuyó funciones de policía a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) 77para de oficio o a solicitud del titular de la información, sancionar cualquier infracción a las normas que protegen datos personales, revocar autorizaciones, solicitar la supresión de datos e impartir instrucciones y requerimientos para los responsables de cualquier operación sobre los mismos 78. Esto incluye la adopción de medidas de seguridad necesaria para impedir que la información de personas sea objeto de uso no autorizado o fraudulento.

Si el control de las operaciones sobre datos personales está encaminado a alcanzar equilibrios entre acceso y utilización de los datos y una serie de derechos individuales vinculados a la intimidad y privacidad, no es evidente que la naturaleza del problema cambie cuando aumentan a grandes volúmenes y a grandes velocidades la variedad de activos de información. De ahí que pueda considerarse que los problemas regulatorios se mantienen igual con 100 o con 100 millones de datos. De hecho, el reconocimiento constitucional de la iniciativa privada y la libre competencia permite sostener que no todos los mercados deben estar regulados de forma especial y que los efectos indeseables del uso de estas nuevas tecnologías pueden ser encausados a través de normas transversales en materia de competencia, consumo y protección de datos 79. Sin embargo, y teniendo en cuenta que las autoridades regulatorias acuden al arsenal clásico de instrumentos regulatorios, la explosión de datos y de nuevas formas de construcción y procesamiento de la información, no solo acentúan la asimetría de información y de capacidad de reacción entre reguladores y agentes del mercado, sino que además dejan expuesta una cantidad considerablemente mayor de información y datos sensibles de las personas 80. Estas preocupaciones serían más apremiantes cuando los datos se usan para adelantar tareas como el aprendizaje de máquina, razonamiento autónomo o procesamiento de lenguaje natural.

1.2. UNA TAREA EN CONSTRUCCIÓN: LA REGULACIÓN DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL

Las tecnologías disruptivas hacen más compleja la tarea regulatoria y, en concreto, la elección de todo regulador entre una actuación incompleta (regulación sin todos los datos) o no intervenir. Con la paradoja que, en este último evento, la inacción del regulador puede reforzar el statu quo del mercado, multiplicando la información que al interior del mismo se genera, y acentuando la brecha en tiempos y recursos entre regulador y sector regulado. En este orden de ideas, la OCDE señala que la regulación del conjunto de tecnologías que se identifican como Inteligencia Artificial debe buscar un balance entre la necesidad de protección de la ciudadanía y el fomento a la innovación, lo cual pasa por el cuidado de no generar regulaciones excesivas (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), 2019). De acuerdo con esas recomendaciones, la política nacional para la transformación digital e Inteligencia Artificial, cuyo objetivo es potenciar la generación de valor social y económico en el país a través del uso de estas tecnologías, reconoce tanto la necesidad de aprovechar las oportunidades relacionadas con la adopción y desarrollo de esta tecnología, como de mitigar su posible impacto en la profundización de diferencias sociales e inequidad (Conpes 3975 de 2019). En el documento Conpes que fija los principios orientadores de las estrategias a adoptar, se señala el de la experimentación regulatoria , a través de la cual las autoridades del sector de las comunicaciones deberán supervisar y conocer las últimas tecnologías y a los emprendedores y agentes del mercado 81. Esta experimentación regulatoria se plantea luego de evidenciar que las políticas de transformación digital han estado enfocadas hacia el gobierno y cómo mejorar su relación con el ciudadano, a fomentar mayores competencias y habilidades digitales en el país, y como elemento de las estrategias de competitividad y productividad, aunque no con la profundidad y eficacia que exigen estas industrias.

Entre los ajustes normativos e institucionales propuestos para fomentar la innovación de estas tecnologías en el país encontramos medidas sectoriales como la puesta a disposición por la DIAN de una plataforma tecnológica de factura electrónica que permita la circulación de la factura como título valor y su negociación electrónica, con el fin de promover el negocio de factoring y el uso de la factura electrónica como un instrumento de financiamiento del sector privado; o una revisión de las normas en materia de teletrabajo que fortalezca esta modalidad. Estas acciones previstas buscan fortalecer la adopción de la transformación digital en componentes clave de la productividad empresarial. Otras líneas de acción buscan avanzar en la transformación digital de la Administración y en la ejecución de iniciativas de alto impacto que se apoyen en estas tecnologías. Si bien estas medidas requieren de la intervención y coordinación de varias autoridades, no es posible identificar en el documento Conpes instrumentos de intervención transversales, ni un liderazgo institucional en cabeza de un organismo principal de la Administración pública.

Ahora bien, el diseño de un marco regulatorio que dé seguridad a los usuarios y al público, al tiempo que facilite la comercialización de estas innovaciones no es tarea fácil (Butenko & Larouche, 2015, pp. 52, 72). No es por lo tanto atípico que se plantee como primer paso para impulsar el desarrollo de la Inteligencia Artificial en Colombia, el diseño de un marco ético transversal que oriente la construcción, implementación y evaluación de estas tecnologías (Conpes 3975 de 2019). En atención a una serie de denuncias y riesgos, como la violación de estándares internacionales en materia de derechos humanos por corporaciones transnacionales que usan estas tecnologías, máquinas agresivas (Fenwick, Kaal, & Vermeulen, Regulation Tomorrow: What Happens when Technology is Faster than the Law, 2017, p. 561) o infracciones a las reglas de propiedad industrial 82, el marco regulatorio deberá diferenciar y hacer énfasis en la ética de datos, de algoritmos y guiar las conductas y prácticas de los individuos que desarrollen e implementen esta tecnología (Conpes 3975 de 2019) 83. Estos estándares, que implican la selección de grupos que pueden verse marginados por esta tecnología y la adopción de medidas correctivas, deben ser publicados por el MinTIC, como parte de las guías de la estrategia de gobierno digital. Paradójicamente, esta nueva regulación requerirá de las tecnologías disruptivas.