Marco Mansdörfer - Klausurenkurs im Strafprozessrecht

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Möglicherweise können die §§ 24 ff. StPO auf Fälle der Ablehnung eines Staatsanwalts wegen der Besorgnis der Befangenheit analog angewendet werden. Dazu müssen die Voraussetzungen einer Analogie vorliegen.

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Die StPO enthält keine Regelungen für diesen Fall. Mithin liegt eine Regelungslücke vor. Fraglich ist jedoch, ob diese Regelungslücke auch planwidrig ist.

Dafür spricht, dass der Fall der Ablehnung des Staatsanwalts wegen der Besorgnis der Befangenheit durchaus häufiger auftritt und daher ein Regelungsbedürfnis besteht.

Allerdings hat der Gesetzgeber in den §§ 22 ff. StPO ausführliche Regelungen zur Ausschließung und Ablehnung von Richtern getroffen. Hätte er auch den Fall der Staatsanwälte regeln wollen, so hätte er dies getan. Eine vergleichbare Norm zu § 31 Abs. 1 StPO, die auf Staatsanwälte Bezug nimmt, fehlt jedoch.

Mithin ist nicht von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen.[9]

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Die Analogievoraussetzungen liegen nicht vor. Eine analoge Anwendung von § 24 StPO scheidet aus.

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Teilweise wird versucht, die Voraussetzungen einer Analogiebildung dadurch zu umgehen, dass die §§ 22 ff. StPO nicht analog angewendet werden, sondern deren Rechtsgedanke auf die Situation des potentiell befangenen Staatsanwalts übertragen wird.[10] Beulke/Swoboda sprechen insoweit von einer „eingeschränkten Analogie“.[11]

Dagegen spricht jedoch, dass die Fallgruppe der „eingeschränkten Analogie“ nicht allgemein anerkannt ist und letztlich die anerkannten Analogievoraussetzungen umgangen werden.

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Zwar kann jederzeit versucht werden, infolge des Weisungsrechts des Dienstvorgesetzten (§§ 145 f. GVG) eine Ablösung des für befangen gehaltenen Staatsanwalts zu erreichen, dabei handelt es sich aber nicht um ein Ablehnungsgesuch wegen der Besorgnis der Befangenheit, sondern um eine Dienstaufsichtsbeschwerde. Hilft der Dienstvorgesetzte dieser Beschwerde nicht ab, so stehen dem Beschwerdeführer nach h.M. keine prozessualen Mittel zu, um eine Ablösung zu erzwingen.[12] Die Mitwirkung eines befangenen Staatsanwalts in der Hauptverhandlung gilt jedoch als relativer Revisionsgrund i.S.d. § 337 Abs. 1 StPO.[13]

Somit kann Y den Staatsanwalt nicht mittels eines Befangenheitsantrages ablehnen. Er kann auf dessen Ersetzung hinwirken. Ein prozessualer Anspruch darauf besteht allerdings nicht.[14]

[1]

BGH, NStZ 2016, 218 (219).

[2]

BGH, NStZ 2016, 218 (219); ebenso: BGHSt 21, 334 (341); BGHSt 43, 16 (18); G/J/T/Z/ Temming § 24 StPO Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt/ Schmitt § 24 StPO Rn. 6.

[3]

MüKoStPO/ Conen/Tsambikakis § 24 StPO Rn. 16; Graf/ Cirener § 24 StPO Rn. 5; Roxin/Schünemann § 8 Rn. 7.

[4]

Vgl. etwa zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG Manssen Rn. 254 ff.

[5]

BGH, NStZ 2016, 218 (219).

[6]

BGH, NStZ 2016, 218 (219).

[7]

Zu beachten ist § 31 Abs. 1 StPO.

[8]

BGH, NJW 1980, 845 (846); Pfeiffer § 22 StPO Rn. 3; G/J/T/Z/ Temming Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 6.

[9]

Siehe auch: Arloth , NJW 1983, 207 (207 f.); Schneider , NStZ 1994, 457 (457); G/J/T/Z/ Temming Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 6; Graf/ Cirener § 22 StPO Rn. 34.

[10]

Beulke/Swoboda Rn. 151 f.

[11]

Beulke/Swoboda Rn. 151 f.

[12]

KK-StPO/ Scheuten Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 1; G/J/T/Z/ Temming Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt/ Schmitt Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 5; a.A. Roxin/Schünemann § 9 Rn. 15.

[13]

Graf/ Cirener § 22 StPO Rn. 35.

[14]

G/J/T/Z/ Temming Vor §§ 22 ff. StPO Rn. 6; a.A. Arloth , NJW 1983, 207 (208 ff.), der einen solchen Anspruch auf eine entsprechende Anwendung von §§ 22 ff. StPO stützt, der Sache nach aber auf den „Fair-trial-Grundsatz“ aus Art. 6 I EMRK abstellt.

Fall 1 Ablehnung eines Richters bzw. Staatsanwalts wegen Befangenheit› Ergänzungen und Vertiefung

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Prüfungsaufbau: Antrag auf Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit

Zur Befangenheit:

Beulke Klausurenkurs III Rn. 55 ff.; Beulke/Swoboda , Rn. 111 ff.; Bock , JA 2013, 667 ff.; Eibach/Wölfel , Jura 2016, 907 ff. (Aussagen des Richters in sozialen Netzwerken)

Zur Problematik des befangenen Staatsanwalts:

Beulke/Swoboda , Rn. 150 ff.; Murmann Rn. 174 ff.; Knaur , JuS 2012, 711 ff. (insb. zur Revisibilität)

Fall 2 Bindung des Staatsanwalts an höchstrichterliche Rechtsprechung im Ermittlungsverfahren; Strafbarkeit wegen Rechtsbeugung und Strafvereitelung im Amt

Inhaltsverzeichnis

Vorüberlegungen

Gliederung

Lösungsvorschlag

Ergänzungen und Vertiefung

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J fährt trotz chronischen Geldmangels mit dem Zug nach Amsterdam. Dabei wird er noch in Deutschland zum vierten Mal ohne Fahrschein erwischt. Statt Anklage zu erheben stellt Staatsanwalt S das Verfahren ein, da er entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (wie etwa BGHSt 53, 122) der Ansicht ist, dass das schlichte „Schwarzfahren“ nicht unter den Tatbestand des Erschleichens von Leistungen nach § 265a Abs. 1 Var. 3 StGB fällt. J hatte lediglich den freien Zugang zum Zug ausgenutzt und keine Zutrittskontrollen umgangen oder sie gar manipuliert. Dies ist nach Ansicht von S aber Voraussetzung für ein „Erschleichen“ (wie etwa Fischer § 265a StGB Rn. 3 ff.).

Aufgabe:Strafbarkeit des S? Gehen Sie davon aus, dass die sonstigen Voraussetzungen des § 265a Abs. 1 Var. 3 StGB erfüllt sind.

Bearbeiterhinweis:Ein Strafantrag wurde gestellt.

[1]

Vgl. ähnliche Fallkonstellation mit anderer Fragestellung: Rössner/Safferling S. 11 f.