Dennis Bock - Handbuch des Strafrechts

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Typische Fälle von Drittzueignungsabsichtsind hingegen Mehrpersonenverhältnisse, in denen der in Drittzueignungsabsicht handelnde Täter zwar fremden Gewahrsam bricht, dies aber nur tut, weil ein anderer hieran Eigenbesitz begründen soll. Darüber hinaus sind meist die allgemeinen Teilnahmeregelungen in derartigen Fallkonstellationen anzuwenden, da häufig an der Tat auch noch weitere Personen, insbesondere der Dritte, beteiligt sind. Die Drittzueignungsabsicht ist z.B. zu bejahen, wenn der Täter den gutgläubigen Dritten durch mittelbare Täterschaft dazu veranlasst, die Sache unmittelbar an sich zu nehmen, und dabei das Ziel verfolgt wird, dem vorsatzlosen Dritten dauerhaft Eigenbesitz einzuräumen. Genauso liegt ein Fall von ausschließlicher Drittzueignungsabsicht vor, wenn der Beteiligte die Wegnahme nur vollzieht, um seinem Mittäter dabei zu helfen, die Sachen in dessen Herrschaftsmacht zu bringen.[262]

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Die Rechtswidrigkeitentfällt nach der h.M. in der Literatur im Falle der Drittzueignung auch, wenn lediglich der Dritte einen einredefreien fälligen Anspruch auf die Sache hat.[263] Die Gegenansicht verneint dagegen auch hier die Rechtswidrigkeit nur, wenn der Täter selbst gerechtfertigt ist bzw. sonst berechtigt ist, den Drittanspruch geltend zu machen.[264] Da der Gesetzgeber die Drittzueignungsabsicht gleichwertig neben die Selbstzueignung gestellt hat, muss man es konsequenterweise aber mit der h.M. auch hier ausreichen lassen, wenn der rechtfertigende Anspruch nur dem Dritten zusteht. Dass die Selbstzueignung des Täters rechtswidrig wäre, ändert also an der Straffreiheit nichts, sofern der Täter in der Absicht handelt, einem Dritten die Sache rechtmäßig zuzueignen. In diesen Fällen ist es auch denkbar, die Rechtfertigung über die Rechtsfigur der Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB zu begründen.[265] Im Umkehrschluss ist die Zueignung aber auch dann als rechtmäßig zu erachten, wenn zwar die Selbstzueignung gerechtfertigt ist, die Drittzueignung als solche aber nicht.[266] Im Fall, in dem lediglich die Dritt-, nicht aber die Selbstzueignung rechtmäßig ist, erfüllt der in Selbstzueignungsabsicht handelnde Täter den subjektiven Tatbestand, so dass hier die o.g. Abgrenzungsproblematik einmal von Bedeutung sein kann.

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Die praktisch wenig bedeutsame, aber theoretisch anspruchsvolle und problematische Strafnorm der Unterschlagung[267] ist Eigentumsdelikt und stellt unter Strafe, wenn der Täter sich fremde Sachen, auf die er durch Zufall oder durch Überlassung (veruntreuende Unterschlagung, § 246 Abs. 2 StGB) Zugriff erhalten hat, rechtswidrig zueignet.[268] Es bedarf zur Unterschlagung also keines Bruches fremden Gewahrsams.

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Ihre heutige Form hat die Vorschrift durch das 6. StrRGerhalten, womit das Vorbesitzerfordernis gestrichen, die Drittzueignung ausdrücklich aufgenommen, Subsidiarität angeordnet und die veruntreuende Unterschlagung in einen eigenen Absatz ausgegliedert wurde.

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Der gezielt weit gefasste, auf Konturierungen wie Wegnahme oder Schaden verzichtendeund nur subsidiär zur Anwendung kommende Tatbestand hat Auffangfunktion und soll alle Formen der rechtswidrigen Zueignung erfassen, die nicht bereits einen mit schwererer Strafe bedrohten eigenständigen Straftatbestand erfüllen.[269] Die Auffangfunktion erfährt aber eine Einschränkung durch das Tatobjekt und die Schutzrichtung der Norm: So hat die Norm weitergehende Voraussetzungen hinsichtlich des Erfordernisses einer vollendeten Zueignung im Gegensatz zu anderen Sachentziehungs- und Vermögensdelikten (insbesondere § 242 StGB), ist also nicht Grunddelikt.[270]

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Geschütztes Rechtsgutist allein das Eigentum, wobei durch die Beschränkung auf „Sachen“ eine Eingrenzung auf körperliche Gegenstände unter Ausschluss anderer Vermögensrechte stattfindet. Die Sache hatte der geschädigte Eigentümer regelmäßig (wenngleich seit dem 6. StrRG nicht mehr notwendig) bereits zuvor nicht mehr in seinem Gewahrsam. Eine Bereicherung des Täters oder eines Dritten ist nicht vorausgesetzt.[271]

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Gegenstand der Unterschlagung sind fremde bewegliche Sachen, wobei das Tatbestandsmerkmal gleichbedeutend mit dem des Diebstahls ist. Der frühere Streit um „kleine“[272] und „große berichtigende Auslegung“[273] hat sich erledigt, da das Gesetz nicht mehr voraussetzt, dass der Täter die Sache in Besitz bzw. Gewahrsam hat,[274] weshalb heute ohne weiteres die Fälle der Leichenfledderei,[275] der Fundunterschlagung(soweit die Sachen fremd sind[276]) sowie die sog. Diebesfalle (vgl. auch schon näher oben Rn. 41) mit umfasst sind. Die Streichung des Gewahrsamserfordernisses hat aber eine außerordentliche Weite des Tatbestandes zur Folge (z.B. sind sogar Fälle erfasst, in denen eine fremde, in Drittgewahrsam stehende Sache mit Zustimmung des Gewahrsamsinhabers veräußert wird[277]), weshalb eine Einschränkung beim Zueignungsbegriff vorzunehmen ist.

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Die Tathandlung besteht in der rechtswidrigen Zueignungder Sache durch den Täter. Der Zueignungsbegriff des § 246 StGB ist grundsätzlich identisch mit dem des § 242 StGB, jedoch setzt § 242 StGB nur eine diesbezügliche Absicht voraus, wohingegen die Zueignung bei der Unterschlagung auch in die Tat umgesetzt werden muss.[278] Hierfür bedarf es aber keines erfolgreichen Eigentumserwerbs (bei dem die Sache i.d.R. nicht mehr fremd bzw. die Aneignung nicht rechtswidrig wäre), es genügt vielmehr die bloße Anmaßung einer scheinbaren Eigentümerstellung. Es erfolgt demnach eine wesentliche Prägung des objektiven Tatbestandsmerkmals durch die innere Einstellung des Täters zur Sache, die sich nach außen manifestierenmuss.[279] Ein Zusammentreffen von Zueignung und Erwerb der Eigentümerstellung ist nur in Fällen der gesetzlichen Eigentumsbegründung (§§ 935 Abs. 2, 946 ff. BGB) möglich. Im Gegensatz zu § 242 StGB setzt bereits der Tatbestand die Rechtswidrigkeit der Zueignung voraus, wobei es gleichgültig ist, ob sich der Täter die Sache selbst oder einem Dritten zueignet.

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Zunächst ist zu betrachten, was eigentlich unter Zueignung verstanden werden kann.[280]

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aa) Zueignung ist „die in einer äußeren Handlung manifestierte Herstellung der eigentümerähnlichen Herrschaftüber eine Sache“.[281] Mit der Zueignung wird das Ziel verfolgt, wie ein Eigentümer endgültig über die Sache zu verfügen[282] und demnach den Eigentümer von der Sachherrschaft auszuschließen sowie die Sache dem eigenen Vermögen einzuverleiben.[283] Hierfür ist ausreichend, dass sich der Aneignungsentschluss in einer Weise äußerlich manifestiert, der die dauerhafte Enteignung nicht ausschließt,[284] was aber den Regelfall darstellen dürfte. Zu untersuchen ist daher auf objektiver Ebene, ob die Tathandlung den Eindruck einer Aneignung, d.h. eines nur hypothetischen Zueignungswillens erweckt, und erst beim subjektiven Tatbestand, ob sich in diesem Verhalten auch tatsächlich ein Zueignungswille manifestiert hat. Die Fragen, ob es einer „Eindeutigkeit“ der Zueignung bedarf, ist lediglich ein Streit über einen nicht in der Norm verankerten Begriff, vielmehr ist zusammenfassend zu sagen: Auf der einen Seite genügt es nicht, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, die man von ihm auch ohne Zueignungswillen hätte erwarten können.[285] Auf der anderen Seite muss der Manifestationsakt nicht notwendigerweise aus sich heraus nur als Aneignung verstanden werden können,[286] denn es ist praktisch kaum möglich im Hinblick auf die vielen möglichen Handlungsmöglichkeiten die nötige Konsequenz durchzuhalten. Eine Unterschlagung durch Unterlassen ist lediglich in Ausnahmefällen möglich, denn z.B. weder das pflichtwidrige Unterlassen der Rückgabe eines Vertragsgegenstandes nach Vertragsablauf,[287] noch die unterbliebene Herausgabe nach berechtigtem Verlangen des (Sicherungs-)Eigentümers[288] reichen für gewöhnlich aus, einen auf die Herstellung einer Scheineigentümerstellung gerichteten Willen zu manifestieren.[289]