Meinrad Dreher - Wettbewerbs- und Kartellrecht

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Diese Lesart zwingt allerdings nicht dazu, die Tätigkeiten natürlicher Personen, die als Vertreter, Repräsentanten oder Arbeitnehmer von Unternehmensträgern/-trägergesellschaften handeln, als Handlungen „zugunsten... eines fremdenUnternehmens“ anzusehen.[30] Denn der Unternehmensbegriff ist nicht sächlich-gegenständlich, sondern funktional zu interpretieren ( Rdnr. 173 ff), so dass das Gegensatzpaar „eigenes“/„fremdes“ Unternehmen nicht auf die Unternehmensinhaberschaft zu beziehen ist. Wenn Vertreter, Repräsentanten oder Arbeitnehmer für ihren Organträger oder Arbeitgeber tätig werden, handeln sie daher grundsätzlich „zugunsten des eigenenUnternehmens“.

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Der Begriff der geschäftlichen Handlung setzt weiter ein Verhalten zugunsten eines „Unternehmens“ voraus. Der Unternehmensbegriffersetzt das frühere Tatbestandsmerkmal „im geschäftlichen Verkehr“ und ist nicht mit den Begriffen des „Unternehmers“ in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG (Nr. 8 RegE) , des „Gewerbetreibenden“ in Art. 2 lit. b UGP-RL und des „Unternehmens“ in Art. 2 lit. d und Art. 3 Abs. 1 UGP-RL identisch.[31] Er ist wie im Kartellrecht (vgl. Rdnr. 704 ff) nicht institutionell, sondern funktional, d. h. tätigkeitsbezogen, zu verstehen, so dass es allein auf die betroffene Handlung ankommt und nicht auf die Rechtsform oder die Organisation des Handelnden oder des von ihm Begünstigten.[32] Zwar wird der Unternehmensbegriff vom UWG auch zur Bezeichnung des unternehmerisch genutzten Vermögens des Unternehmensträgers eingesetzt (z. B. in § 4 Nr. 2 UWG). Doch passt dieses Verständnis nicht in den Kontext der Legaldefinition. Erforderlich ist auch nicht, dass der Handelnde ein Gewerbe i. S. v. § 1 HGB betreibt, so dass auch Freiberufler „Unternehmen“ sein können.[33]

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Eine „unternehmerische“ Tätigkeit in diesem Sinn liegt vor, wenn am Markt Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt abgesetzt oder beschafft werden, ohne dass dies zu privaten Zwecken, auf arbeitsrechtlicher Grundlage oder hoheitlich geschieht. Natürliche Personen sind nicht „unternehmerisch“ tätig, wenn sie ihren privaten Bedarfdecken oder Gegenstände aus ihrem privaten Vermögenverkaufen, wobei die Abgrenzung nicht immer einfach ist.[34] Handlungen von Arbeitnehmern, Arbeitgebernund ihren Koalitionensind ebenfalls keine unternehmerische Betätigung in diesem Sinn, wenn und solange sie arbeitsrechtlich geregelt und allein die arbeitsrechtlichen Beziehungen betroffen sind. Ebenso wenig ist die Mitgliederwerbung der Gewerkschaften eine unternehmerische Tätigkeit.[35] Gibt es dagegen für eine Maßnahme keine vorrangige arbeitsrechtliche Regelung oder geht es um das Außenverhältnis zu anderen Unternehmern, liegt eine unternehmerische Tätigkeit vor. Das ist z. B. der Fall, wenn Arbeitgeber in unzulässiger Weise versuchen, Arbeitnehmer ihrer Konkurrenten abzuwerben.[36]

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Handlungen zugunsten des eigenenUnternehmens liegen vor, wenn die handelnde Person selbst Unternehmensträger ist oder als dessen Vertreter, Repräsentant oder Arbeitnehmer tätig wird. In allen anderen Fällen liegt ein Verhalten zugunsten eines fremdenUnternehmens vor. Das gilt auch für Beauftragte, die als rechtlich selbstständige Dienstleister für einen unternehmerisch tätigen Auftraggeber handeln, ohne dessen Stellvertreter zu sein. Unternehmen der Medienbranche, die Werbung Dritter für deren Produkte veröffentlichen, handeln ebenfalls zugunsten fremder Unternehmen, auch wenn die Publikation von Fremdwerbung Teil ihres eigenen Geschäfts ist. In einem derartigen Fall soll allerdings nach Ansicht des EuGH im Verfahren GOOD NEWS der unmittelbare Zusammenhang mit dem eigenen Produkt des Medienunternehmens fehlen und deshalb keine „Geschäftspraktik“ i. S. v. Art. 2 lit. d UGP-RL vorliegen.[37] Diese Ansicht, die auf den ersten Blick das Verhalten zugunsten fremder Unternehmen von der Anwendung des UWG ausnehmen würde, ist im Schrifttum ausführlich diskutiert worden.[38] Der EuGH hat jedoch nur eine Grenze der Vollharmonisierung durch die UGP-RL aufgezeigt, so dass der deutsche Gesetzgeber jenseits dieser Grenze frei war, auch das Verhalten zugunsten fremder Unternehmen dem UWG zu unterwerfen. Dieser Meinung hat sich auch der BGH bei der Fortsetzung des Verfahrens im Fall GOOD NEWS angeschlossen.[39]

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Abgrenzungsschwierigkeiten können sich bei Handlungen der öffentlichen Handergeben. Im Kartellrecht ist gesetzlich anerkannt, dass auch die öffentliche Hand „unternehmerisch“ handeln kann (vgl. § 185 Abs. 1 S. 1 GWB, Art. 106 AEUV, wo von öffentlichen „Unternehmen“ die Rede ist). Auch im Wettbewerbsrecht hat die Rechtsprechung das UWG häufig auf öffentliche Stellen angewendet, so z. B. auf die Gebietskörperschaften, insbesondere die Kommunen,[40] die Rundfunkanstalten[41] und die Berufskammern.[42] Die Sozialversicherungsträger sind vor Einführung des § 69 SGB V ebenfalls weitgehend dem UWG unterworfen worden,[43] und der EuGH wendet weiterhin die UGP-RL an, so im Fall von irreführenden Angaben auf der Internetseite einer gesetzlichen Krankenkasse.[44] Für die Unlauterkeit des Handelns öffentlicher Stellen hat die Rechtsprechung auch eine Reihe von Sondertatbeständen aufgestellt (vgl. unten Rdnr. 504 f).

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Die Frage nach der Unternehmenseigenschaft der öffentlichen Hand, die über die Anwendbarkeit des UWG entscheidet, ist von der Rechtswegfragezu trennen, welche Gerichte im konkreten Fall zur Anwendung des UWG berufen sind. Im Fall der Sozialversicherungsträger sind dies wegen der speziellen Rechtswegzuweisung in § 51 Abs. 2 SGG heute zumeist die Sozialgerichte.[45] Bei Handlungen der übrigen öffentlichen Stellen ist für den Rechtsweg maßgeblich, ob eine bürgerlich- oder eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. d. §§ 13 GVG, 40 VwGO vorliegt. Auch § 14 Abs. 1 UWG setzt eine „bürgerliche Rechtsstreitigkeit“ voraus. Vereinzelt haben auch schon Verwaltungsgerichte in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über UWG-Fragen entschieden (vgl. auch § 17 Abs. 2 S. 1 GVG).[46]

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Für die Abgrenzung der unternehmerischen von den hoheitlichen Handlungen der öffentlichen Hand bei § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (Nr. 2 RegE) ist auch die Lehre von der sog. Doppelnaturhoheitlicher Maßnahmen, die oft zur Entscheidung der Rechtswegfrage herangezogen wurde,[47] nicht geeignet. Nach dieser Lehre soll ein und dieselbe Handlung je nach der Rechtsbeziehung, in der sie sich auswirkt, bürgerlich- oder öffentlich-rechtlicher Natur sein. Bei der Ausstrahlung von nicht werbefinanzierten Fernsehsendungen durch die öffentlichen Anstalten etwa seien die öffentlich-rechtlich geordneten (vertikalen) Leistungsbeziehungen zu den Zuschauern von den privatrechtlich geregelten (horizontalen) Wettbewerbsbeziehungen zu den anderen Fernsehveranstaltern zu trennen.[48] Das ist jedoch wirklichkeitsfern; denn wo es konkurrierende Leistungserbringer gibt (anders in Monopolfällen), lassen sich die Auswirkungen von Handlungen gegenüber den Leistungsbeziehern nicht auf dieses Leistungsverhältnis reduzieren.

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Öffentliche Stellen handeln vielmehr grundsätzlich dann als „Unternehmen“, wenn sie Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt anbieten oder nachfragen. Solche erwerbswirtschaftlichen (fiskalischen) Tätigkeitengibt es z. B. im Bestattungswesen,[49] bei der Energieversorgung,[50] beim Prägen von Kfz-Nummernschildern,[51] bei der Pflege von Grünanlagen.[52] Das UWG ist ferner anwendbar, wenn öffentliche Stellen ohne ausreichende gesetzliche Ermächtigungund ohne Zwang und Anordnung (schlicht hoheitlich) in den Wettbewerb eingreifen, etwa durch eigene unentgeltliche Angebote[53] oder durch Empfehlungen oder Warnungen zugunsten bzw. zu Lasten dritter Unternehmen.[54] Das gilt auch dann, wenn zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gehandelt wird; denn öffentliche Aufgaben können grundsätzlich auch mit privatrechtlichen Mitteln und im Wettbewerb mit privaten Unternehmen erledigt werden.[55] Ebenso wenig setzt die Anwendung des UWG eine Gewinnerzielungsabsicht voraus. Dagegen handeln öffentliche Stellen nicht als „Unternehmen“, wenn sie Recht setzenoder im Einzelfall mit den Mitteln von Zwang und Anordnungtätig werden;[56] wenn sie auf andere Weise auf Grund einer – vorrangigen und ihrerseits rechtmäßigen – gesetzlichen Ermächtigungtätig werden,[57] wobei im Einzelfall der Umfang der Ermächtigung über die Anwendung des UWG entscheidet;[58] oder wenn ihr Handeln keine Außenwirkunghat.[59] Auch private Unternehmer, die in Ausübung eines ihnen aufgetragenen öffentlichen Amtes oder „als verlängerter Arm der Verwaltungsbehörden“ tätig werden, handeln nicht als „Unternehmen“.[60]